代  理  词（休庭后整理）

审判长、审判员：

受上诉人宋方的委托和北京市京伦律师事务所的指派，我们担任宋方的代理人，依法参加本案诉讼活动，结合丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元的二审陈述和双方证据，现在发表代理意见如下：

一、 丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元一审诉讼请求不明确、

不具体，一审判决割裂了买与卖不可分割的关系，仅判决宋方支付股份回购款，没有判决丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元向宋方交付多少股份。

二审开庭时，丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元辩称其起诉状写了要求宋方回购“全部”股份，事实是他们的起诉状并没有写，法官曾当庭说原告诉讼请求不明确、不清晰，二审法院可以调取一审开庭录像。二审开庭时，丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元称宋方可以就回购股份问题，另行起诉，这完全割裂了买与卖是不可分割的法律关系，判决不可以出现判令买方支付款项，而不判令让卖方交付多少标的的情况。

二、 丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元二审所举证据1至6

与宋方一审所举证据相同，证明了2016年5月后，全国做市商的情势发生变更，出现了股票交易极度不活跃，做市前景极不乐观，做市商的频频退市的情势，丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元三家投资企业的执行事务合伙人代表常彬要求方元明不做市商，而是上创业板IPO，也就是常彬改变了双方《股票认购合同的补充合同》中关于乙方方元明公司应当做市商的合同义务。

丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元在二审开庭中称是由于做市商情势不好，常彬是在与方元明公司探索，这与事实不符。常彬一再要求方元明公司不做市商，要求为保IPO，必须选择摘牌，常彬不是探索，是深思熟虑的，2017年2月6日，常彬与宋方的微信中，常彬说，停牌期间所有问题都要披露，只要披露就可能收到处罚，影响IPO申报期，所以必须选择摘牌。目前处理措施是结合券商和律师意见得出的结论，在IPO大前提下，不会改变。

2016年12月13日常彬在“方元明IPO工作组”微信群中，说“我近期与宋总见面沟通三板程序，这涉及到公司是否摘牌”，2017年1月5日，赵鑫在“方元明IPO工作组”微信群中，拟定下周一会议议题包括预计摘牌时间，2017年1月19日，在“方元明IPO工作群”中，赵鑫向宋方总经理传达常总的要求，表示从保IPO角度，公司宁可不做天星融资也一定要在2016年年报之前从三板摘牌，并询问宋方这是谁的意思?宋方回答，听他的意见。

以上说明由于情势变更，常彬改变了方元明公司在《股票认购合同的补充合同》中约定的做市商的义务，变成做IPO。

三、 丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元在二审开庭中称常彬

要求不做市商，改上IPO，是基于方元明公司的状况不好，这与事实完全不符。

丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元在二审中所举的证据完全证明了是2016年5月27日《全国中小企业股份转让系统挂牌公司分层管理办法(试行)落地实施，做市商交易的市场发展受阻，前景极不乐观，表现为股票交易极不活跃，做市商的频频退出市场，股票价格上不去反跌的局面，不是方元明公司的原因，是政策和大环境发生变更而致。

另外，在《全国中小企业股份转让系统挂牌公司分层管理办法(试行)还未实施的2016年5月26日，常彬就担心做市后价格上不去，要求暂缓做市商，见常彬与宋方微信聊天记录，根本不是后来政策实施后方元明公司在基础层的情况。而且《全国中小企业股份转让系统挂牌公司分层管理办法(试行)》第五条规定，挂牌公司所属市场层级及其调整，不代表全国股转公司对挂牌公司投资价值的判断，方元明公司属于基础层并不表示方元明公司投资价值的高低。

四、 二审开庭中，丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元辩称常

彬是基于方元明公司的董事的身份提出不做市商，转板上IPO的，三家企业持有方元明公司的股份比例为7.32%，不构成对方元明公司的影响。这与事实不符。

常彬是三家投资企业的执行事务合伙人代表，在股票认购合同及后来股票认购合同的补充合同中，都首先明确了常彬的地位，是执行事务的合伙人代表，补充合同中做市商是常彬及其代表的三家投资企业要求的，由于情势发生变更，做市受阻，价格上不去，如果做市商，丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元三家投资企业的利益会受到损失，因而作为投资企业执行事务的合伙人代表常彬一再要求不做市商，并催促方元明公司尽快摘牌，他要求不做市商，是代表了丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元，代表了三家投资企业的利益，并不是基于方元明公司的董事身份。丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元的辩解不能成立。

五、丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元企业与方元明已经达成变更协议，将做市商变成上创业板IPO，一审判决认定事实错误，宋方在一审提交的证据，及二审提交的四份关于IPO讨论会会议备忘录，证明了常彬接受由其提出并主导和深度参与的方元明公司IPO工作，必须指出，这些证据的真实性在二审开庭时丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元是没有异议的。

最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

因情势变更，常彬提出不做市商，改上创业板IPO，方元明公司同意，成立了IPO工作组，为上IPO，与券商和律师事务所签订了合同，并做了大量工作，宋方提交的新证据电子邮件中“关于方元明IPO发起会会议备忘录”、“关于IPO讨论会会议备忘录(一)、”“关于IPO讨论会会议备忘录(二)”、“关于IPO讨论会会议备忘录(三)”，详细记载了方元明公司全力做IPO的工作过程，包括成立IPO工作组，提供2至3间IPO独立办公室，券商团队开展尽职调查，按照IPO的要求，改变公司有关方面的结构和管理，解决上IPO的障碍等等，并且常彬参与和指导，每次开会常彬都参与，常彬对方元明公司上IPO所做的工作是接受的。

根据合同法第三十六条的规定，能够认定丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元与方元明公司已经变更了《股票认购合同的补充合同》的内容，就是方元明公司不再做市商，而是上创业板IPO，一审判决以双方没有书面协议，认定协议未变更不符合法律规定，一审判决认定事实错误。

六、一审判决适用法律错误

一审判决适用合同法第六十条和第一百零七条，适用法律错误，第六十条规定是：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条是违约的责任问题。而本案是由于情势变更，双方改变了履行合同的内容，并且是丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元提出改变合同义务的，所以，法院判决上诉人宋方违约，并据此判令宋方向丰年君元支付股权回购款是完全错误的，一审判决违反了《合同法》第六条规定的诚信原则。

丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元二审开庭中说常彬没有不正当地促成回购条件，宋方从来没有说常彬不正当促成，而是遵守诚信原则，认为是丰年君元、丰年鑫慧、丰年鑫元改变了方元明公司做市商的合同义务，所以根据诚信原则，其不能以此主张宋方回购，应依法驳回其诉讼请求。

方元明公司是重合同、守信用的良好公司，承担了军方大量科研和生产任务，如果二审法院维持一审错误判决，我们一定要依法抗争到底。

以上意见请予考虑

北京市京伦律师事务所律师

金晓光、张超(实习)

2020年5月26日