一个病人去看不同的医生，医生往往会开出多种药方或不同的药方，其治疗的效果也不尽相同，尽管医生应用的都是西医或中医理论。同样，一个案件，不同的律师有不同代理方略，其结果有时会有天壤之别。

本文谈谈在民事纠纷案件中，律师在为被告一方充当代理人时，律师采取的一种代理方略。

在拳击格斗中，面对对手的进攻，有两种防守方法。一种是防守反击，一种是迎击。比如，对手一记直拳向你面部击来，你一个外躲闪或内躲闪，躲过一击，然后再进攻对方，这叫防守反击；你没有躲闪，而是瞅准对手空隙，直接挥拳向对方击去，这叫迎击，迎击的意义在于以攻为守，直接迎着对手的进攻而进攻，有效击中对方，从而打乱对手的进攻步骤。

在民事纠纷案件中，做为被告，是被动的,律师的代理方略有点类似拳击，同样有防守方略和迎击方略。 防守方略也可称为辩解方略,它是通过阐述被诉事实或自己的行为符合法律规定或并无不当，因而要求法庭驳回原告诉讼的一种方略。

迎击主要不是为自己被诉的行为或事实辩解，而是通过指出原告权利存在瑕疵，或原告所述事实缺乏法律依据，从而迫使法庭驳回原告诉讼请求的一种代理方略。

迎击方略比防守方略往往技高一筹。

采用迎击方略，应能擅于发现原告权利的瑕疵或法律上的漏洞。这就要求律师应具备敏锐的洞察力和判断力，要观察入微，熟悉相关法律。只有热爱律师这一行业，有强烈的胜诉欲望和较高的素质，加上艰苦细致的调查研究和反复分析，才能成功。那些靠侥幸，不想付出艰苦努力的，既使取得一些成绩，也终难成大业.

下面是一个真实的案例，反映了不同的律师代理方略，读者可揣摩体会．

记一起商标侵权纠纷的代理 作者金晓光

［《英语学习辅导报》被起诉 ］

2006年3月，北京某教育研究所向北京市海淀区法院起诉了《英语学习辅导报》，状告《英语学习辅导报》侵犯其商标权。该研究所诉称：自己是“仁爱版”七年级英语教材的著作权人，对“仁爱”商标及其指定的颜色进行了注册，享有该商标的专用权。《英语学习辅导报》在2005年8月15日以后出版发行的报纸中，公然使用“仁爱”商标，被告的侵权行为使广大读者误认为被告出版发行的《英语学习辅导报》就是原告编著与“仁爱版”英语教材配套的辅导报纸，使原告的报纸销量减少，出现巨大经济损失，故请求法院判令被告《英语学习辅导报》立即停止使用、摹仿原告注册的商标，赔偿原告损失50万元人民币。

我没有代理过商标侵权纠纷的案件，更谈不上是专业律师，看了《英语学习辅导报》提供的材料，感觉案件胜诉的希望不大。《英语学习辅导报》的领导凭着对笔者律师品格和能力的信任，在许多律师中，毅然聘请了我代理其应诉。

案件的事实是《英语学习辅导报》在报纸的右上角明显位置印有“七年级仁爱版”字样，并配有图案，而北京某教育研究所已经将“仁爱”俩字注册了商标，那么本案的焦点就是《英语学习辅导报》的行为是否构成对原告商标权的侵犯？

【等待证据交换】

《英语学习辅导报》的领导对案件非常重视,也很担心官司败诉,社长蔡贤伟还专门询问了官司前景问题.就在我思索如何应诉时，《英语学习辅导报》的社长助理李桂杰告诉我，＂北京某教育研究所还以相同的事实和理由在海淀法院起诉了《某学生双语报》，《某学生双语报》的律师说这是小案子，听他们的口气，律师好象挺有信心，但他们没有说怎样应诉＂，李桂杰这样告诉我。我并没有《某学生双语报》的律师那样乐观，因为真正的乐观是建立在对案件的证据及法律的把握上，我倒是担心能否驳回原告的起诉． 如果从原告虽享有“仁爱”商标专用权，但并不享有“七年级仁爱版”这几个字的专有权，《英语学习辅导报》对“七年级仁爱版”的使用不是商标意义的使用，二者不构成类似，不会造成相关公众的混淆和误认等角度去辩解，就不可能改变《英语学习辅导报》的被动地位，辩解也很难得到法官的支持。

显然，律师下一步工作应是寻找和发现原告权利的瑕疵。

我静静地等待4月30号这一天的到来，因为法院规定4月30日双方进行证据交换。《英语学习辅导报》的领导和李桂杰建议先打管辖异议，拖延时间，这样可以旁听一下北京某教育研究所和《某学生双语报》的开庭审理，看看他们是怎样对阵的。

管辖异议最终未能提起，李桂杰也没去旁听其开庭。

【完了，《英语学习辅导报》】

4月30日终于在等待中到来，原告北京某教育研究所提交了自己的商标注册证和其购买的《英语学习辅导报》-----侵权证据。我敏锐地注意到原告没有提交自己的报纸，尽管其在诉状中声称报纸销量减少，出现了巨大经济损失。

原告商标权利的真实性毫无疑问，其商标注册证上有国徽和商标局的大印。那么使用“七年级仁爱版”字样的《英语学习辅导报》和原告注册商标的商品是不是类似商品呢？这一问题从一开始就萦绕在我脑海里。

从原告商标注册证显示来看，其注册的是“仁爱”商标，核定服务项目是第41类，内容主要有“学校、教育、课本出版”。

“完了”，我在心里暗暗说，“教育肯定包括《英语学习辅导报》”。

如果我们就此止住思考的步伐，命运肯定是和《某学生双语报》的命运一样，落得败诉赔偿的结局。《某学生双语报》后来被海淀法院判决败诉，详见其判决书。

我把目光久久地盯在了原告商标注册证的核定项目和使用内容上面。

【出现破绽】

马克思曾经说过：在科学的道路上，只有那些不畏艰难，沿着羊肠小道攀登的人，才有希望到达光辉的顶点。在我上初中时，语文老师李茂堂在课堂上，曾不止一次地给我们讲马克思这段至理名言。马克思的教导一直激励着我，不管是过去自学考上理科研究生，从事科研，还是后来半路出家做律师打官司，关键时刻总是想起学生时代老师那铿锵有力的声音，从这里可以看出学生时代的教育很重要，教育得体能影响人的一生。

经验告诉我，判断越是捉摸不定，答案也就离你越近。

我盯着原告的商标注册证，眼睛忽然一亮，它的服务内容尽管有教育和课本出版，但上面没写报纸。那么报纸属于第41类吗？报纸应该在哪一类呢？我立刻打开电脑上网查找类似商品或类似服务区分表。区分表是找到了，但没有更详细的内容，找不见 “报纸”俩字，点击第41类，进不去。从这张区分表上看不出报纸属于哪一类，查了半天，也没找到，想着改天到国家商标局查询吧。

转念一想，让所里年轻人帮助查找，他们电脑知识多，经验丰富，幸许能查到。但结果仍和我查找的一样。

已经到了晚上，家家亮起了灯火，我在电脑上又查找一阵，时间在不知不觉中过去，还是没找到。窗外，夜色沉沉，小区格外寂静，远近楼房的灯光多数已经熄灭，只有一轮皎洁的月亮挂在天空，那深不可测的苍穹，伴着月亮洒下的清辉，显现出自然界一种神秘的气息。

我静了静心，再次打开电脑查找，也不知道查了多少次那张类似商品区分表，我把鼠标又移到第41类，再次重复以前无数次的点击或进入，这次图像一闪，一下子进入了第41类的详细内容，我又一点击进入，更详细的内容又跳出来。我一阵欣喜，立即点击其他类，同样都能进入详细的内容。成功在那一刻竟是如此简单，其实成功并不难，如果用心并坚持，就一定能成功，我的预想成功了，在类似商品区分表的第16类的最后一页，我找到了梦寐以求的报纸内容，找到了报纸的类似群，其编号为1606，而原告注册的商标是41类，其类似群编号是4101和4104。

在国际商品区分表上，报纸和原告注册商标核实使用的商品根本不是类似商品。

不仅如此，原告注册商标核定的项目第41类，是服务类，而被告出版的报纸是商品类。

我欣喜若狂，睡意全无。

【再上一层楼】

就在我暗自庆幸自己的成功，得意忘形之际，蓦地一个念头又闪现出来。如果原告北京某教育研究所辩解自己注册的商标是教育，函盖了《英语学习辅导报》，因此构成类似商品或类似服务，怎么办？

我又一次在商品区分表上仔细搜索有没有关于教育性报纸的内容规定，并陷入深思。

我最终未能找到有关内容，由此得出结论，尽管原告商标含有教育内容，但那属于服务类，而被告使用的报纸属于商品类，二者不构成类似商品或类似服务；原告要想胜诉，必须在第16类中再申请注册，但原告没有，这就是原告权利的瑕疵，是原告胜诉所缺少的事实要件。

根据最高法院的司法解释，《商标注册使用商品和服务国际区分表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考．北京市高级法院关于商标纠纷的解答中规定如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品或者服务类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品或者服务是否类似。

本案中，《英语学习辅导报》作为一种辅助性教学的报纸，和原告注册商标的课本在用途服务对象、销售渠道等均不相同，因而不构成类似商品或类似服务，故应参考类似商品和服务区分表认定二者不是类似商品或类似服务。

东方的天际已开始泛白，这是人们最后沉睡的时刻，美丽辛勤的月亮不知什么时候已经躲藏起来，我浑身疲倦，但头脑格外清醒。我的勤劳换来《英语学习辅导报》的绝处逢生，哦，我感觉胜利已经到来，喜悦已飞出世界。

透过窗户玻璃，望着东方天际，我情不自禁地吟咏起雪莱的诗句：

淡淡的紫色黎明，

在你航程周围消融，

象昼空的星星，

虽然不见形影，

却可以听得清你那欢乐的强音-----

整个大地和大气，

响彻你婉转的歌喉，

仿佛在荒凉的黑夜，

从一片孤云背后，

明月射出光茫，清辉洋溢宇宙。

将帅的骄傲在于运用兵法，击败或全歼敌人，扭转战局；律师的欢乐在于运用方略，为委托人排忧解难，救人于苦海，客观上维护法律的公正。

【乘胜追击】

案件到这里，似乎没有什么可做的了，因为我们胜券在握！不，我们还要取得更大的胜利。

原告在诉状中称自己与教材配套的报纸销量减少，出现巨大经济损失，即然原告没有将“仁爱”商标在报纸类申请注册，那么其在报纸上使用“仁爱”商标就是非法，因为根据商标法的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据民法通则第五条，非法的权益是不受法律保护的．这样，从另外一个角度去应诉，原告诉称的损失也应被驳回。

那么原告在自己的报纸中使用了“仁爱”商标没有？

因为原告没有向法院提交自己的报纸，而其报纸又不在北京地区发行，《英语学习辅导报》社一时弄不到原告的报纸？

怎么办？

只有“调动”法院向原告索取。

我再次来到证据交换的地方----海淀法院第45法庭，询问书记员，＂原告在诉状中说我们的报纸给他们的报纸造成销量减少，那他们提供证据没有？他们的报纸呢？＂书记员查了卷里，没有。＂证据交换的时间都过了，他们还提交报纸不？＂我问书记员，书记员一个电话打到原告律师那里询问。

过了几天，我被通知到45法庭领取原告提交的证据-----报纸。只见报纸的右上角赫然印着“仁爱”商标及精美的彩色图案。

我在心里乐了。

【开庭审理】

2006年4月25日，北京某教育研究所诉《英语学习辅导报》商标侵权纠纷一案，在北京市海淀区法院第45法庭公开开庭审理。

原告律师宣读起诉书后，没有料到会遭到《英语学习辅导报》如此有力的反驳，其将诉讼请求由50万降为15万，在法庭辩论结束后，又同意法庭调解，做为被告的代理律师，我拒绝了法庭的调解。

庭审中，面对被告提出的二者不是类似商品或类似服务，因而不构成侵权的充分理由，原告代理一方显然没有预见到。或许是审判长累了想休息一下，或许是想给原告一点时间准备一下思路，刚开庭一会儿审判长就少见地宣布休庭，十分钟之后再开。

面对被告对原告在报纸上使用“仁爱”商标是非法的指责，原告没有辩解。

审判长宣布，择日宣判．休庭．

【没有尾声的尾声】

2006年7月份的一天，李桂杰打电话告诉我，海淀法院已判决《某学生双语报社》败诉 ，并将判决书传了过来。

我们的判决至今未下，曾多次催促，法官说6月20日前下来，可现在已经是10月末了，还没下来。两个案由和＂侵权＂事实相同的案件，都是海淀法院审理，不同的是审理的法官不相同，一个判决被告败诉，一个至今未判。

记得在证据交换前，《英语学习辅导报》曾向海淀法院提起管辖异议，审判长似乎看出了被告的心思，打电话严历地告诉我，“你们可以提出管辖异议，但如果你们想利用管辖异议拖延案件审理和判决的时间，我告诉你，这是不可能的……”经过说服《英语学习辅导报》社，我郑重地告诉审判长，撤回管辖异议。

现在海淀法院对案件的审理早已超过了法律规定的六个月的审理期限。

其实，官司打到这个份上，法院怎么判已经不重要了，因为真理早已掌握在我们手中，官司不管打到哪一级，不管打到哪里，我们都志在必赢.

北京金晓光律师在线网站

北京市京鼎律师事务所律师

金晓光

2006年10月28日

附：海淀法院作出的北京某教育研究所诉《某学生双语报》判决书

北京市海淀区人民法院民事判决书

（2006）海民初字第1234号

原告北京某教育研究所，住所地北京海淀区**号

法定代表人** 所长。

委托代理人**， 北京京×律师事务所律师。

委托代理人** ，女， 汉族 ，1978年×月×日出生，北京某教育研究所职员，住北京海淀区**号

被告《某学生双语报》社，住所地甘肃省兰州市白银路**号

法定代表人** ，社长。

委托代理人××，北京中××律师事务所律师。

委托代理人××，北京中××律师事务所律师。

被告北京某九州新时代书报发行有限公司，住所地北京海淀区田村路＊＊号。

法定代表人康××，总经理。

委托代理人同上。

原告北京某教育研究所（ 以下简称“研究所”）诉被告《某学生双语报》社（以下简称“双语报社”）与北京某九州时代书报发行有限公司（以下简称“九州公司”）侵权商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了开庭审理。原告研究所委托代理人××，被告双语报社被告九州公司的共同委托代理人＊＊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告研究所诉称：原告对“仁爱”两个字及拼音于2002年12月7日在国家工商总局商标局进行了注册，注册证号为1956664，原告是该商标的唯一合法注册人，享有该商标的专用权，被告双语报社未经原告许可在其出版发行的《某学生双语报》的各期刊头醒目位置，公然使用“仁爱”商标的行为严重侵犯了原告作为“仁爱”商标权人的合法权益，故请求：1判令被告立即停止使用，模仿原告注册的“仁爱”商标；2向原告支付赔偿费50万元。

被告双语报社、被告九州公司共同辩称：1被告使用的“仁爱”文字及图形组合并非《商标法》意义上商标的使用；2被告在涉案报纸上使用“仁爱”文字及图形组合无需获得原告的许可；3被告的使用行为未落入原告注册商标专用权的保护范围。综上所述，被告在使用“学生双语报及图”作为涉案报纸的商标的前提下，出于对涉案报纸的专业性、出版日期、期数作必要的陈述之目的，而以非固定形式使用了“仁爱”文字及图形组合，尽管该文字及图形的组合所在的位置相对固定、但该固定位置的使用符合报纸出版、质量要求，所述使用模式为部门规章所要求，并未被法律所禁止，同时，未落入被答辩人既有商标专用权的保护范围，亦不会造成相关公众的混淆与误认，原告的起诉不具有法律、事实上的依据，其诉讼请求应当依法驳回。

经审理查明：

国家工商行政管理局核准的第1956664号商标注册证载明：“仁爱”文字与其下方的“REN AI”拼音组合构成，商标注册人为某研究所，许可使用服务的类别为41类，包括：函授课程、寄宿学校、讲课、教学、教育、教育考核、教育信息、课本出版（非广告材料）、培训、实际培训、书籍出版、体育教育、图书出版（广告宣传册除外）、幼儿园、组织竞赛（教育或娱乐）（商品截止）；注册有效期为2002年12月7日至2012年12月6日。

双语报社在2005年出版发行的《某学生双语报》的各期刊头“Student Times”（学生双语报）的右上角设计有专门的图标，图标内有“2004—2005学年度第37 期仁爱七年级”等文字内容，同时在各个考栏如“双语世界”“考试情报站”、“走进新课堂”的版面右上角均标明“仁爱七年级版”字样。

庭审过程中，双语报社承认其之所以使用“仁爱”字样的目的在于告知读者“这些读物是一份与原告享有著作权的‘仁爱’版七年级《英语》教材同步的专业性教学辅导类读物”。

上述事实，有研究所提供的商标注册证，双语报复印件及本院的开庭笔录等在案佐证。

本院认为：研究所的注册商标专用权依法应受保护，未经其许可，他人不得擅自在相同或相似的商品上使用相同或相近似的商标。

双语报社虽称其出版的辅导类材料使用“仁爱”字样是为了向读者表明其报纸是仁爱版英语教材的同步教学辅导类报纸，但从这种行为的效果来看，容易让读者产生该材料就是由研究所编著的辅导性材料，进而对消费者产生误导;而且，在庭审过程中，双语报社并未提交“学生双语报”的报刊登记证，亦未说明“学生双语报”自身的报纸特征，因此，此出版物虽名为“学生双语报”、但实为双方当事人均无争议的教辅读物，属于研究所的注册商标所指定的商品范围之内，因此，双语报社未经仁爱研究所同意在其出版的学生双语报涉案右上角位置上使用“仁爱”字样，已构成商标侵权，故其应立即停止侵权并依法承担侵权责任，九州公司负责发行，扩大了侵权商品的传播范围，应承担连带责任。双语报社与九州公司辩称否认侵权，与事实不符，于法无据，本院不予采信，研究所要求二被告共同赔偿经济损失50万元，证据不足，本院将依二被告的侵权程度确定赔偿数额，不再全部支持其诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款，第五十二条第一款第（一）、（二）项、第五十六条第二款之规定，判决如下：

一自本判决生效之日起，被告《某学生双语报》社、被告北京某九州公司在其出版发行的《学生双语报》涉案右上角位置上停止使用“仁爱”二字；

二 自本判决生效之日起十日内，被告《学生双语报》社和被告九州公司共同赔偿原告原告五万元；

案件受理费一万零一十元，由原告负担二千零一十元，由被告负担各四千元（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本、交纳上诉案件受理费（与一审同额），上诉于北京市第一中级人民法院，如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长 李××

人民陪审员 黃××

人民陪审员 李×　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记员　　　邓××

　　　　　　　　　　　　　　　　　二００六年六月十一日