杨少华、覃安通涉嫌贩卖毒品在最高法院复核一案

             复核意见 

最高人民法院：

     受被告人覃安通亲属的委托和北京市京鼎律师事务所的指派，我担任杨少华、覃安通等涉嫌贩卖毒品罪杨少华在最高法院死刑复核期间覃安通的辩护人，现提出以下意见：

    一、本案事实不清。

   （一）、关于杨少华和周某在本案中的地位问题事实不清。

     1、42万元是周某从马关农行提取的，那么这42万元是谁的？是杨的还是周的？这一事实没有查清。

     2、周某打电话给四川的老板，说差的钱20万打在她的账上，不要打在杨少华的账上，杨少华和周某在本案中的地位问题，究竟谁应是第一被告？这一事实没有查清。

   （二）、关于覃安通购买毒品的情况，事实不清。

   （2008）云高刑终字第1768号刑事裁定书认定覃安通购买毒品海洛因的事实不清，证据不足。      

     1、只有覃安某一人说毒资70万元是覃安通交给他的，没有其他证据佐证，辩护人已将覃安通本人的申诉书交给最高法院死刑复核合议庭法官，覃安通在原审时要求对装毒资的袋子进行指纹鉴定，其请求理由正当合法，法院应当同意进行鉴定。本案对鸦片可疑物包装塑胶带上的指纹进行了鉴定，证明是钟建某指纹，为什么不可以对装毒资的袋子进行指纹鉴定呢？尤其是在覃安通喊冤，覃安某的供述是孤证的情况下。如指纹混乱，无法鉴定，法院应当告知申请人覃安通。

     2、周某供述说，听杨少华说四川王老板要购买海洛因，周某的供述是传来证据，而杨少华辨认笔录说是覃安通让他去四川帮他开车。

     3、覃安某供述说“到昆明时，我就跟王哥说事情办好了，王哥就叫我们返回四川”，这一通话情节缺少通话记录书证佐证。

     4、裁定书认定的通话记录，该通话记录事实不清。

通话记录“证实周某的手机与覃安通的手机在1月26日2次通话，在1月29日8次通话；杨少华的手机与覃安通的手机在1月23日3次通话；覃安某使用景谷的座机在1月26日与杨少华的手机4次通话；覃安某使用的手机与覃安通的手机从1月22日到23日3次通话”。

第一，覃安通的手机号码是多少，没有查清？

第二，周某是从杨少华手机上的通话记录知道四川老板的电话，而杨少华否认与覃安通进行过联系和通话。周某说那个四川老板（覃安通）的手机号是133489*****，而覃安勇说覃安通的电话是153080*****，本案中无证据证明这两个电话号码是覃安通本人的，也没证据证明通电话的人是覃安通。

另外，周某被抓获后，公安叫其立功，她还用电话跟四川那个老板通话，但公安没有提供录音证据，证明通话者是覃安通。

所以，关于通话记录，不能排除周某、覃安某所供述的电话号码或通话人是覃安通以外的其他人，通话记录不能锁定通话人是覃安通。

所以本案对覃安通出资70万元购买毒品的认定仅有覃安某的供述，没有被告人覃安通的供述，也没有其他物证、书证和人证，现有证据无法锁定覃安通贩卖毒品，认定覃安通贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。

另外，覃安通交待，曾有一个叫王麻子的人带着覃安某找其借款说给覃安某到云南倒烟，并许以高利，覃安通未借，覃安某被抓获后有可能怀疑覃安通进行了举报的心理，为了减轻罪责，反咬覃安通，因本案事实不清，没有足够的证据锁定覃安通贩卖毒品，如果若干年后发现存在覃安某反咬覃安通的情况，本案将成为遗笑后人的错案，最高法院复核期间不能不听取辩护人的意见，对案件全面审查。

二，法院判覃安通贩卖毒品罪，定性更是不准。

1、没有证据证明覃安通贩卖毒品；

2、覃安某与周某供述的是覃安通购买毒品海洛因，且不说案件事实不清，证据不足。

     假如法院一定要认定本案证据确凿充分，也不应定覃安通为贩卖毒品罪，而应定非法持有毒品罪。因为

覃安某、周某的供述仅仅是覃安通购买毒品海洛因，并没有证明其贩卖，法院业已查明覃安通是吸毒者，没有证据证明他在贩毒。《刑法》第三百四十七条明确规定，贩卖毒品罪是严格根据贩卖毒品的数量定罪处罚的。本案中覃安通没有贩卖的对象，法院也没有查清覃安通贩卖的数量，覃安通本人是吸毒者，长期吸毒，对其以贩卖毒品罪定罪处罚，属证据不足，适用法律错误。

在最高法院合议庭法官接待本辩护人时，辩护人提到原审判决证据不足，定性错误，没有考虑覃安通是吸毒者这一事实，法官说他买那么多毒品海洛因（4公斤）不是贩卖是什么？他自己吸能买那么多吗？法官这是在推理，不是重证据。

全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。

法院没有查明覃安通“欲贩卖”毒品的对象和同伙，也没有查清覃安通“欲贩卖”的数量和价格，同时也没有覃安通以前曾贩卖过毒品的事实，法官仅根据数量大推断是为了贩卖，能说证据充分吗？法官的说法也不符合全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的规定。

三、对本案的复核和处理意见

  《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》法释【2007】4号第三条规定：最高人民法院复核后认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见 》法发【2007】11号第39条规定：复核死刑案件，应当对原审裁判的事实认定、法律适用和诉讼程序进行全面审查。
    最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释 法释【1998】23号第二百八十七条规定：共同犯罪案件中，部分被告人被判处死刑的，最高人民法院复核时，应当对全案进行审查，发现对其它被告人已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，可以指令原审人民法院再审。

 综上，本案事实不清，认定覃安通贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，最高法院应对杨少华死刑依法不予核准，撤销原判，发回重审并履行职责指令云南高级法院对覃安通贩卖毒品罪一案进行再审，或将全案一并发回重审。

    最高法院在全国是享有崇高威望的法院，希望最高法院全面履行职责，切实纠正下级法院的错误，保证案件质量。

以上意见请予考虑

                       北京市京鼎律师事务所律师

                               金晓光

                           2009年4月24日