刑 事 上 诉 状

    上诉人：许存兵，其他略 

 上诉人不服安徽省合肥市蜀山区法院（2024）皖0104刑初690号刑事判决，提起上诉。

 上诉请求：坚决要求开庭审理，撤销蜀山区法院一审判决，依法改判上诉人无罪。

 事实和理由：

一、一审法院没有查清事实，上诉人从未欺骗过评估公司，​从未说过不是嫁接银杏树，从未说过与实生银杏树价格相当，华诚公司和华洲公司都是管委会选定的，评估结果是评估公司依法独立做出。

    上诉人不是得知蜀山区南岗镇周边可能拆迁遂以滨水公司名义租赁南岗镇梁墩村土地，事实是上诉人在井岗镇有块土地，井岗镇要用，需要移栽上诉人的树木，他们给上诉人协调了南岗镇梁墩村的土地。

    上诉人密集种植银杏树，不是因为可能要拆迁，上诉人一直在从事园林工作，井岗镇占用上诉人的土地给上诉人协调了梁墩村的空地，上诉人能不种植苗木吗？上诉人自2010年一直从事园林、苗木的发展，井岗镇邓店村苗木种植数量就达11万多，这可以证明上诉人2013年至2014年初种植银杏树并不是为了拆迁。华安事务所根本没有进行评估，不存在上诉人拒绝签字的情况，没有任何书证证明其进行了评估，一审法院拒绝上诉人要求车某林出庭对质的请求。委托华诚公司评估是管委会让上诉人联系的，一审判决说“许存兵向华诚公司提出滨水公司的银杏不是嫁接”纯属荒唐，当时评估的苗木品种50多种，数量多达十几万，根本没有涉及到银杏树问题。评估公司是专业公司，上诉人怎么能跟专业人员说银杏树不是嫁接银杏树呢？如果上诉人说了不是嫁接银杏树，又怎么能说跟实生银杏价格相当呢？这不是矛盾吗？华诚公司程某元询问笔录也没有说上诉人说不是嫁接银杏树。一审判决称管委会案涉项目负责人要求华洲公司按照此前华城公司的结论评估不是事实，如果是这样，华洲公司的评估结论怎么会比华诚公司的评估少了400多万？上诉人根本没有向华洲公司强调滨水公司的银杏和实生银杏差不多。本案纯属冤案。

    2023年7月3日公安机关抓获上诉人，是以上诉人涉嫌诈骗许某某250万元借款为由，完全与本案无关，一审法院故意掩盖事实。本案是检察机关认为上诉人不构成所谓诈骗许某某250万、虚假诉讼罪，隐匿财务账册、会计凭证罪以及妨害信用卡管理罪和职务侵占罪的情况后，办案人员又违法寻找证人构陷上诉人诈骗管委会拆迁款。

    二、公安机关侦查程序违法，办理本案的侦察员只有江某某一人，违反刑诉法第一百一十八条及公安部关于办理刑事案件程序规定第二百零二条的“讯问的时候，侦查人员不得少于二人”的规定。

    1、对上诉人讯问和记录的始终是江某某一人，其他人只是江某某临时找的人。

从本案对许存兵的讯问笔录就可以看出，2023年9月11日23时56分至9月12日1时45分的讯问笔录，讯问和记录是江某某一人，参与人是王某飞，2023年9月12日1时51分至9月12日2时02分的讯问笔录，讯问和记录是江某某，仅仅是几分钟，参与人就换成了吴某璇，2023年9月12日9时48分至9月12日11时22分讯问笔录，讯问和记录人是江某某，参与人又换成了许某桢，2023年9月26日17时21分至9月26日21时18分的讯问笔录，讯问和记录人是江某某，参与人是许某桢，2023年10月31日16时21分至17时04分的讯问笔录，讯问、记录人是江某某，参与人是许某桢。2023年11月21日19时41分至11月21日21时16分的讯问笔录，讯问人、记录人是江某某，参与人又换成吴某洋。

2、对上诉人的讯问笔录是以非法限制上诉人人身自由、威胁、恐吓、诱导、疲劳审讯、自说自己、不如实记录、传唤超过12小时等非法手段取得。

2023年8月10日蜀山区检察院认为事实不清，证据不足，未批注侦查机关的逮捕请求，侦查机关违反刑诉法第七十四条规定，对于检察院不予批捕的上诉人违法采取监视居住措施，非法监视、限制上诉人人身自由，此违法期间取得的上诉人讯问笔录应当依法排除。

    3、2023年9月11日8点，侦查人员某某某指使他人将许存兵从监视居住地的家里带进许存兵公司办公室，威胁、恐吓说：你他妈的举报我，我弄死你，我要把你搞进去，派三人看管许存兵，限制其人身自由，不许出去，然后将公司的张某、代某带走。直到晚上6点，某某某指使人将许存兵带入公安局讯问室，2023年9月11日夜里23时56分开始对上诉人威胁、诱导讯问，并且是连续讯问，然后将许存兵带入一房间拷在凳子上，一人看着不让睡觉，而且房间空调温度很低，直到天亮后9点多又将许存兵带入讯问室做讯问笔录，形成2023年9月12日9时48分至9月12日11时22分的讯问笔录，传唤超过12小时，从9月11日早晨8点至9月12日下午1点多，而且是后半夜进行讯问，讯问完非法限制人身自由，不让睡觉，第二天接着讯问，这种非法取得的证据不应当排除吗？关于诈骗管委会的供述，一共有六次讯问笔录，五次讯问笔录以录像覆盖为由拒绝提供讯问同步录音录像，仅提供了2023年10月31日讯问笔录的讯问录像，从讯问录像可以看到，许存兵被诱导和办案人员不如实记录的情况。许存兵没有讲不是嫁接，是侦查人员讲的。

而在之前的讯问笔录中，如2023年9月11日23时56分至9月12日1时45分的讯问笔录第2页，上诉人没有说“我是2013年前后的时候知道有动漫城项目，要拆迁。我就把南岗梁墩的一片空地租赁过来栽种苗木。”实生银杏和嫁接银杏相差价格“大概有十倍”不是上诉人说的，是侦查人员某某某说的。南岗梁墩村的空地，上诉人说是在井岗镇有块地，井岗要用，他们给我协调了这块空地，不是讯问笔录上面记录的话。关于杀头嫁接银杏，上诉人没有说杀头，为什么选择嫁接银杏，上诉人说这个好栽，没有说后半句“评估的时候能够评估个好价”，上诉人没有说“我知道评估的时候是按照实生价格评估的”，等等。

关于2023年11月21日19时41分至21时16分的讯问笔录都是问的上诉人逃跑的事，没有问与沈某某及银杏树评估的问题，讯问笔录记录不属实，如果有，为什么不提供讯问的录音录像？

三、上诉人举报侦查人员某某某，其报复威胁上诉人，一定要把上诉人搞进去，不能排除其与证人所做笔录是其诱导、欺骗证人所做笔录，上诉人要求二审法院通知所有证人到庭，接受法庭询问，查清事实，还上诉人清白。

一审判决书证据17车某林证言完全是虚假，其提供的清点数据说滨水公司银杏树共计5431棵，但一审判决书的证据5许存兵与沙某建签订的《苗木购销合同》、结算清单书证证明上诉人购买的银杏树是1171棵，证据7送货单、报销单证明购买银杏6240株，合起来是7411棵，加上以前种植的合计7514棵没有一点问题，车某林证言却说其清点银杏是5431棵，只多不少，可见车某林的证言及提供的数据是虚假的，管委会委托其清点评估，其应将初评报告给管委会，然后再由管委会给上诉人确认，其没有初评报告，何来上诉人拒绝签字？其没有到园林，上诉人不认识他。做伪证要承担法律责任的，上诉人再一次要求二审法院通知其出庭接受法庭调查。

一审判决证据19桑某会询问笔录，没有侦查人员向其如何介绍滨水公司银杏树的情况，一开始就问许存兵园林的银杏树品种，是侦查人员诱导、暗示其如何陈述，其后面说银杏树分类就是嫁接银杏和实生银杏，这与其前面说的许存兵园林的银杏属于杀头苗嫁接银杏的逻辑不能自洽。

同样一审判决书证据18证人王某的证言，没有侦查人员向其介绍滨水公司银杏树的经过，其开口就说是杀头苗嫁接银杏，不能排除侦查人员存在诱导情况。

一审判决书证据15、杨某燕证言和证据16桂某飞证言、证据18证人王某的证言和一审判决书19证人桑某会的证言他们都异口同声说滨水公司银杏树是“杀头苗”嫁接银杏，以及是拆迁苗，品质最差，不值钱等，杨某燕、桂某飞还有张某等，他们都说与实生银杏价格差别是10倍，以上证人说话所用的词语，语句、语气等雷同，这分明是受到了诱导，上诉人的讯问笔录就是这样被诱导的，也说是价格相差10倍。另外，杨某燕与上诉人打过官司，存在利害关系。人民法院为什么不通知他们出庭作证，在法庭上陈述，接受法庭的调查？上诉人坚决要求二审法院通知他们到庭接受法庭调查。

一审判决证据21程某元的证言，上诉人没有说都是花大价格购买的，没有让其按照实生银杏评估，其评估报告征求上诉人的意见，是根据法律询问上诉人是否有异议，并不是根据上诉人意见进行评估。证据22李某群的证言，其说只是走个形式，如果走个形式，为什么比之前的少了400多万？其说银杏是抢栽的没什么发芽，品质较差与事实不符，说上诉人说大部分都是实生的，又说让他评估往实生上靠，这不是矛盾吗？事实是上诉人什么都没说。说上诉人要到政府去闹，完全是瞎编的，也不符合逻辑，政府委托其评估，如果上诉人真去找政府闹，与他有什么关系？他们是专业公司、专业人员，对出具虚假报告应承担的法律责任不能不知道，他们不可能为了区区评估费做犯罪的事。上诉人要求二审法院通知程某元和李某群出庭，接受法庭调查。沈某清的询问笔录是虚假的，上诉人有合理的理由认定其询问笔录是诱导形成的。沈某清说2013年初产业园通过各村口头告知征迁范围内的园林公司，动漫城项目需要征迁，禁止抢栽抢种是虚假的证词，上诉人当时不知道有动漫城项目，村里没有告知动漫城项目需要征迁，禁止抢栽抢种，有书证证明动漫城项目2013年12月才选址于蜀山经济技术开发区。2013年上诉人种植银杏树时，还没有动漫城项目征迁。所以其说刚开始口头告知拆迁的事时其到上诉人园林巡查及上诉人在抢栽抢种，还有证人杨某燕、桂某飞等说上诉人抢栽抢种或偷种都是虚假的证词。其说三方清点的是五万多棵，跟车某林一样，说的是假话，银杏树少说了2千多棵，如果是五万多棵，与真实的数量相差6万多棵，这种严重犯罪的事，沈某清敢签字吗？

一审法院判决掩盖事实，未真实引用证人证言，如李某胜询问笔录，李某胜说我记得华安没有出评估报告，评估结果这个沈某清没有跟我们班子汇报，一审判决故意不引用。这证明华安公司没有出评估报告，没有评估结果。

张某、代某证言也完全虚假，因为，2013年4月协调到南岗梁墩地块时，还没有动漫城项目征迁的事，上诉人怎么知道要拆迁了，也不存在抢栽抢种、城管来阻挠的事。他们不可能知道卖树人的名字，一定是侦查人员告诉他们的。要求二审法院通知其出庭，接受法庭的调查。代某证言证明清点、汇总的数据报给了许存兵，证明滨水园林公司申报的《资产申报评估明细清单》是经过清点正确的。

    四、一审法院适用法律错误。

    1、关于上诉人在侦查阶段的供述能否作为证据？

    如果侦查人员没有威胁、诱供、不如实记录，为什么不提供讯问录像？2023年9月11日，上诉人被看管在公司房间，不许出去，是不是限制人身自由，夜里审讯完后，把上诉人关在一个房间，是不是限制人身自由？法院为什么不让公诉人提交以上时间段，上诉人在哪里的证据？9月12日上午又审讯上诉人，那么9月12日的凌晨上诉人在哪里，有没有被限制人身自由，是不是应当通知检察院提交证据？检察院的提审只问有没有刑讯逼供，没有问威胁、引诱、欺骗等，检察院利用上诉人不懂法律没有经验制作不真实笔录。

2017年6月27日起施行的两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条第一款侦查机关对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像，第二款侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。

    公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零八条第三款：对讯问过程录音录像的，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。

侦查机关以录像被覆盖的借口不能成立。

《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：除情况紧急必须现场讯问外，在规定的场所外取得得供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

   《排非规程》第二十七条：经法庭审理，被告人供述具有下

列情形之一的，应当予以排除：

• 确认以本规程第一条规定的非法方法收集证据的；
• 应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录

音录像的，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的。

《刑事诉讼法》司法解释第七十四条：依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据真实性无法确认的，不得作为定案的根据。

一审法院为什么不按照上面法律规定办案？上诉人继续要求二审法院排除非法证据。

2、关于本案的定性

有书证证明，上诉人购进嫁接银杏树种植时，动漫项目还没有确定在蜀山经济技术开发区，不存在有预谋种植，也不存在以次充好，冒充实生银杏树欺骗管委会。银杏树值多少钱是由评估公司估价确定，怎么能说上诉人以次充好，冒充实生银杏树？评估公司是根据画中的银杏树评估还是根据地上种植的现实的银杏树进行评估？法官连这样的常识也不清楚吗？蜀山区法院丧失公正，上诉人提供的《资产申报评估明细清单》有以次充好，冒充实生银杏树吗？

检察院认为上诉人涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足，列出补充侦查提纲，让公安机关寻找上诉人与评估公司是否存在利益输送的证据，上诉人根本不存在利益输送，法院为什么不通知检察院提交补充侦查提纲？

3、关于诈骗数额的认定

上诉人没有诈骗，公安办冤假错案，有购买的书证证明银杏树的数量是真实的，一审法院却采用车某林和沈某清的证言，说数量有利于上诉人，法院还讲不讲理？刑警队委托的安建公司评估报告，没有取价依据，没有市场调查，没有任何价格参考数据，并且是按照2017年、2018年之后的规定和标准得出评估结果。该份评估报告是侦查机关逮捕许存兵之后，才由刑警队委托评估的，证明了检察院在没有证据情况下对上诉人违法批捕，制造冤案。一审法院以安建公司的评估报告推翻华州公司的评估报告，丧失职业操守，涉嫌枉法裁判。一审法院根据杨某燕、桂某飞的证言，将上诉人购进的银杏树认定为“拆迁苗”荒唐至极，几十公分的嫁接银杏，能是拆迁苗吗？

上诉人完全是冤枉的，请二审法院维护中华人民共和国公民的清白，维护中华人民共和国法律的尊严！

         此致

合肥市中级人民法院

上诉人：许存兵

 2025年8月5日

2、没有被告人的供述。本案所有的被告人都供述说冬天拉煤大车上不去霍林河的大斜坡，他们帮助推和铲车顶，大车司机自愿给钱。

3、 没有现场勘验笔录。2023年7月21日夏天的现场勘验笔录，不是2013年11月、12月的案发现场，不能证明当时拉煤大车上不去大斜坡的现场情况。

4、 没有大车司机被害人对本案被告人的辨认笔录。指控本案的被告人敲诈勒索，是不是本案被告人实施的，没有被害人对本案被告人的辨认笔录，无法确凿认定是包阿日山安排的这些被告人实施了犯罪。

5、 包阿日山没有让本案被告人以威胁方式收费，包阿日山没有去收费现场观看收费。被告人、证人均证实收费时，包阿日山没在现场。

6、 开铲车的司机阿某某证言说用铲车在后面推拉煤的大车上斜坡，否则上不去，他因为用铲车推大车，把大车的车斗怼坏了，某某不让他干了。其他被告人也证实如果不帮助拉煤大车，他是上不去大斜坡的。

7、 从2013年11月至2014年1月16日，如果包阿日山安排的人手持砍刀、镐把威胁收费，大车司机不可能不报警，长达二个月不可能继续走霍林河这个大斜坡路。被害人大车司机在2014年1月18日在公安机关的询问笔录说是2014年1月17日早晨6点，收费的持刀收费，有的说只有最近几次持刀，有的说以前没有看到持刀。而包阿日山安排收费的在1月17日之前就离开了霍林河，没有收费。奈曼旗法院为什么不采信当年的询问笔录？当年的询问笔录可以证明包阿日山安排的人没有持砍刀和镐把。另外，对于十几年前的案件更应重视当年的物证和书证及辨认笔录。所以，指控包阿日山及本案被告人敲诈勒索罪的证据不足。

8、即使认定包阿日山犯罪，也不应同案不同判。王某一伙当时和包阿日山安排的人轮班收费，王某及其安排的人因2014年1月17日持砍刀收费，与大车司机发声冲突，被以寻衅滋事罪判刑，王某因两起案件才被判三年，且是缓刑，而包阿日山安排的人因为雪化了，拉煤大车不需要帮助就能上坡了，所以撤离了霍林河，没有卷入案件。现在即使要判决包阿日山有罪，也不能同案不同判，更不能比王某重。

9、 奈曼旗法院一审判决认定包阿日山分得获利10.7万元，证据不确实，有充分证据的仅为47000元。

包阿日山安排的是萨某某将收上来的钱给其，没安排他人，而萨某某又安排做饭的呼某某给包阿日山提供的账号汇钱。一审判决书第196页所列证据，只有证据（2）某某农行尾号6813的6份存款凭条证实是呼某某汇的霍林河收费47000元，这与呼某某的证言相对应，6个凭条对应12页，一张是呼某某填写的存款单子，一张是银行根据其填的单子打印的存款凭条，共12页，金额是47000元，也和萨某某供述一致，萨某某供述说其收上钱来后安排做饭的图某，就是呼某某给包阿日山存钱，......上诉证据充分证明包阿日山分得是47000元。而奈曼旗法院一审判决第196页的证据（1），包阿日山签字按手印确认是哈日苏拉木向大车收费的钱不能作为认定收费金额的证据，因为，有关人员告诉包阿日山如果不签字，就抓亲属，包阿日山被迫签字。该流水表第1笔和第2笔是尾号0917的存款，分别是2013年11月1日存3000元、2013年11月5日存5200元，这两笔钱没有存款人证明钱的来源。第3笔是尾号6813存款18000元，是孙某某存的钱，孙某某没有在霍林河大斜坡路段收费，包阿日山当时与其合伙做卖煤的生意，其汇的18000元不是收该路段大车的钱，包阿日山与孙海龙合伙卖煤有包某某证言证明（见261卷第67页）。该流水第5笔，2013年11月13日6813存款5000元、......，这些存款没有存款人的证言及存款来源，所以不能认定为本案敲诈勒索的金额，另外2014年1月17日之前，包阿日山安排的人已经离开霍林河。奈曼旗法院按照包阿日山获利10.7万以敲诈勒索罪判包阿日山7年没有事实根据和法律依据。通辽市中级人民法院第二审应否开庭审理？（由于篇幅较多，未完待续）

一、通辽市中级人民法院作为本案，即（2024）内0525刑初135号刑事判决第二审法院管辖违法，通辽市中级法院不能作为案件的第二审法院。    奈曼旗法院（2024）内0525刑初135号刑事判决，对蒙古族第一中学聚众斗殴罪案胡斯乐的犯罪进行了审判，通辽市中级法院在2008年作为第一审法院对该案的其他同案被告人以聚众斗殴罪进行了审判，判决书案号是（2008）通刑初字第16号，2025年通辽市中级法院又对（2008）通刑初字第16号原审进行了再审和判决，案号是（2024）内05刑再8号，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释法释【2021】1号第十五条“一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级人民法院管辖”的规定，本案胡斯乐的同案犯宝音某某格、包某明、萨仁某某拉、那顺某和、萨某某拉、包某桩都是以同一罪名聚众斗殴罪在2008年2月29日由通辽市中级法院审判，被告人胡斯乐与其他被告人属于共同犯罪，系同案犯，根据以上规定，其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级法院管辖的规定，本案同案犯由通辽市中级法院管辖并进行了审判，则全案由上级法院审判，所以，本案第3起胡斯乐聚众斗殴罪应由通辽市中级法院作为第一审法院管辖审判，通辽市中级法院不能作为第二审法院审判，奈曼旗法院无权审判。

本案是上诉人包阿日山与被告人胡斯乐、那某某和、包某桩、萨某某拉等共同犯罪案件并案审理的案件，本案奈曼旗法院审判的第2起鲁北镇停车场聚众斗殴案，是被告人包某桩、胡斯乐与上诉人包阿日山共同犯罪案件，本案审理的第4起星月洗浴聚众斗殴案是被告人包某桩、胡斯乐、那某某和与上诉人包阿日山共同犯罪案件，本案审理的第5起炮台山聚众斗殴案是包某桩等与上诉人包阿日山共同犯罪案件，根据前述规定，共同犯罪或者其他并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级人民法院管辖，因那某某和、包某桩、萨某某拉、包阿日山一罪蒙古族第一中学聚众斗殴罪由通辽市中级法院审判，则本案共同犯罪并案审理的全案应由通辽市中级法院管辖审判。奈曼旗法院无管辖权，通辽市中级法院目前作为第二审法院审判是错误的。说的更具体一点，通辽市中级法院不能作为第一审法院审判蒙古族第一中学聚众斗殴案，再作为第二审法院审理同案胡斯乐蒙古族第一中学聚众斗殴罪，再作为第二审法院审理包某桩、胡斯乐、包阿日山第2起鲁北镇停车场聚众斗殴案，和被告人包某桩、那某某和、胡斯乐、包阿日山第4起星月洗浴聚众斗殴案。

二、 包阿日山等人犯罪不属于恶势力集团犯罪，其是团伙犯罪，奈曼旗法院判决错误。  犯罪集团法律上要求组织严密，成员分工明确，犯罪是有组织和策划的，不是临时纠集。如走私犯罪集团，贩毒犯罪集团，组织卖淫犯罪集团，盗窃犯罪集团、拐卖妇女儿童犯罪集团等，他们不仅有首要分子，而且犯罪是有预谋的，成员有分工，犯罪组织、分工严密，有组织纪律。   包阿日山犯罪团伙，没有固定的组织成员，更没有分工，没有组织纪律，犯罪都是临时纠集，虽然有些人参与的多一些，但没有组织和分工。其都是临时起意、临时纠集，没有策划，没有分工，符合犯罪团伙的特征。恶势力犯罪是经常欺压百姓，为非作歹，横行一方，严重扰乱社会秩序和生活秩序，触犯的罪名不仅有寻衅滋事，往往还有故意伤害，强迫交易，非法拘禁，敲诈勒索，组织卖淫，吸毒贩毒等。包阿日山等被告人犯罪团伙，没有经常欺压百姓，为非作恶，横行一方，公安机关对包阿日山讯问从2023年6月到2024年3月，高达120次，对包某桩的讯问达74次，对木某根的讯问高达68次，对其他被告人的讯问都在几十次以上，这样高频率高强度的讯问，包括存在许多违法取证的情况，从2023年开始倒查至2005年，才数起聚众斗殴和12起寻衅滋事，并且多数都是十年之前发生的，其中绝大多数都是没有报案，没有造成严重后果。这些案件不存在经常欺压百姓、横行乡里、严重危害社会的恶势力犯罪后果。本案关于恶势力集团的犯罪证据，一些是公安机关以违法手段取得，证据不真实，辩护人申请了非法证据排除，公安机关内定包阿日山为涉黑1号，其收集证据是按照这个目标去收集，这有包阿日山的2023年12月16日 12:13 分的讯问录音录像证实，侦查人员告诉包阿日山：现在把你定的大1号。有哈某某鲁2023年10月18日 20:25的讯问录像证实，哈某某鲁说：我扛沙子跟阿尔山一点关系没有。侦查人员说：刚才你不是这样说的。哈某某鲁说：被揍的，疼的受不了。身上全是伤，被打好几个小时。   公安人员让哈某某鲁说是包阿日山组织的，是为包阿日山扛沙子。  侦查人员讯问萨某某拉，不是按照法律规定让其先陈述案情，然后提出问题，而是倒过来，先给其讲案情，进行诱导。如2023年12月5日 12:04侦查人员：我说一下案情，你看跟你经历的是否一样。接着说了一段鲁北镇广场扔石块，26日抓走一个弟兄，27日出事那天，这个事，阿尔山是组织召集者，虽然他没有对死者直接进行杀害，但是，主要原因也有他一个，我们重新调查的是这个事儿，至于你，你当时也就是跟着阿尔山呼腾，而且你也已经判了。这明显的是让萨某某拉说包阿日山是组织者，为了让其配合，说你是跟着包阿日山呼腾，也已经判了，言外之意是不再追究萨某某拉的责任。  侦查人员讯问那某某和，诱导其包阿日山2007年获刑一年后出来成名，带着人跟他混，奈曼旗法院一审判决第87页采用了这样诱导形成的笔录证据，认定“2008年7月18日，包阿日山刑满释放后开始在扎鲁特旗境内及周边地区逐渐树立威名，……,逐步形成以包阿日山为首要分子、被告人包某桩...为重要成员、被告人 熬日某某吐...为组织成员的恶势力犯罪集团”通辽市中级法院作为第二审法院不应当开庭审理吗？

上访人：金晓光，电话18601087319，系包阿日山辩护律师。

请求事项：1、通辽市中级人民法院作为第二审法院管辖违法，不能作为案件的第二审法院。         2、对包阿日山上诉一案，召开庭前会议，开庭审理。

请求依据：1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释法释【2021】1号第十五条“一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级人民法院管辖”。      

  2、刑事诉讼法第二百三十四条第（一）项规定，被告人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，第二审人民法院应当组成合议庭开庭审理。

事实与理由：  一、关于管辖问题：包阿日山针对奈曼旗法院（2024）内0525刑初135号刑事判决上诉一案，该判决对蒙古族第一中学聚众斗殴罪案胡斯乐的犯罪进行了审判，通辽市中级法院在2008年作为第一审法院对该案的其他同案被告人宝音合其格、额尔敦都愣、包学明、萨仁满都拉、那顺布和、孟根阿古拉、图步新吉日嘎拉、包阿日山、萨日吐拉、包铁桩以聚众斗殴罪进行了审判，判决书案号是（2008）通刑初字第16号，2025年通辽市中级法院又对（2008）通刑初字第16号原审进行了再审和判决，案号是（2024）内05刑再8号，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释法释【2021】1号第十五条“一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级人民法院管辖”的规定，本案胡斯乐的同案犯宝音合其格、额尔敦都愣、包学明、萨仁满都拉、那顺布和、孟根阿古拉、图步新吉日嘎拉、包阿日山、萨日吐拉、包铁桩都是以同一罪名聚众斗殴罪在2008年2月29日由通辽市检察院与韩国军故意杀人罪、萨出日拉吐故意伤害罪向通辽市中级法院起诉，由通辽市中级法院审判，被告人胡斯乐与宝音合其格、额尔敦都愣、包学明、萨仁满都拉、那顺布和、孟根阿古拉、图步新吉日嘎拉、包阿日山、萨日吐拉、包铁桩属于共同犯罪，系同案犯，根据以上规定，其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级法院管辖的规定，本案同案犯额尔敦都愣、包学明、萨仁满都拉、那顺布和、孟根阿古拉、图步新吉日嘎拉、包阿日山、萨日吐拉、包铁桩由通辽市中级法院管辖并进行了审判，或者说同案犯宝音合其格、额尔敦都愣、包学明、萨仁满都拉、那顺布和、孟根阿古拉、图步新吉日嘎拉、包阿日山、萨日吐拉、包铁桩聚众斗殴罪一罪由上级法院，即通辽市中级法院审判，则全案由上级法院审判，所以，本案第3起胡斯乐聚众斗殴罪应由上级法院通辽市中级法院作为第一审法院管辖审判，通辽市中级法院不能作为第二审法院审判，奈曼旗法院无权审判。本案是上诉人包阿日山与被告人胡斯乐、那顺布和、包铁桩、萨日吐拉、萨出日拉吐等共同犯罪案件和并案审理的案件，根据前述规定，共同犯罪或者其他并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级人民法院管辖，因那顺布和、包铁桩、萨日吐拉、包阿日山一罪蒙古族第一中学聚众斗殴罪由上级法院通辽市中级法院审判，则本案共同犯罪全案及并案审理的全案应由上级法院通辽市中级法院作为第一审法院管辖审判，奈曼旗法院无管辖权，通辽市中级法院目前作为第二审法院是错误的。其他共同犯罪简要说明如下，本案奈曼旗法院审理的第2起鲁北镇停车场聚众斗殴案，是被告人包铁桩、胡斯乐与上诉人包阿日山共同犯罪案件，本案审理的第4起星月洗浴聚众斗殴案是被告人包铁桩、胡斯乐、那顺布和与上诉人包阿日山共同犯罪案件，本案审理的第5起炮台山聚众斗殴案是包铁桩、萨出日拉吐等与上诉人共同犯罪案件，根据前述规定，共同犯罪或者其他并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级人民法院管辖，因那顺布和、包铁桩、萨日吐拉、包阿日山一罪蒙古族第一中学门前聚众斗殴罪由上级法院通辽市中级法院审判，则本案共同犯罪全案及并案审理的全案由上级法院通辽市中级法院管辖审判。所以，本案全案应由通辽市中级法院管辖审判，通辽市中级法院不能作为第一审法院审理蒙古族第一中学聚众斗殴案，再作为第二审法院审理同案胡斯乐蒙古族第一中学聚众斗殴罪，再作为第二审法院审理包铁桩、胡斯乐、包阿日山第2起鲁北镇停车场聚众斗殴案，和被告人包铁桩、那顺布和、胡斯乐、包阿日山第4起星月洗浴聚众斗殴案。

二、关于开庭审理问题 通辽市奈曼旗法院审理的包阿日山涉嫌恶势力集团犯罪一案，对于18年前被害人、证人的询问笔录证明包阿日山日山没打人，没看见包阿日山打人，18年后的2023年公安机关对这些证人、被害人重新做询问笔录，都改变证言，说看见包阿日山打人，奈曼旗法院不采信18年前的证人、被害人证言，却采信18年后2023年的证言，包阿日山对所有的事实和证据都提出了异议，可能影响定罪量刑。对于敲诈勒索罪2013年11月至2014年1月，王某一伙（当年已判刑）伙同包阿日山在霍林河大斜坡路段收费，当年拉煤的大车司机承认冬天确实上不去霍林河的大斜坡，承认得到了被告人的帮助，包阿日山雇佣有铲车帮助，本案所有被告人在侦查机关均说大车司机是自愿交费的，没有强迫及威胁，并且2014年1月份雪化时，包阿日山的人就撤离霍林河不再收费。而王某带的人仍然在收费，因为雪花了，拉煤大车不再需要帮助就能上去大斜坡了，王某一伙手持镐把、砍刀对大车司机进行威胁、恐吓，大车司机与之发生冲突并报警，王某一伙被抓及判刑。王某一伙有大车司机对他们的辨认笔录，而包阿日山这边没有大车司机的辨认笔录，大车司机没有辨认包阿日山这边的人手持镐把、砍刀强行收费，指控包阿日山强行收费的证据不足。即使认定包阿日山强行收费，也应当同案同判。王某及王某安排的人被以寻衅滋事罪判刑，王某被判的缓刑，为什么十年后反倒判包阿日山敲诈勒索罪？并且判七年重刑。这样的事实和证据存在重大争议的案件，通辽市中级法院刑一庭应当开庭审理。

另外，所谓敲诈勒索的金额证据不确实，不充分，现有证据只能证明包阿日山得4.7万，不是10.7万。还有，通辽公安机关对包阿日山的讯问笔录许多是以非法方式收集获取，对于包阿日山明确指证的哪一天侦查人员以诱导、威胁方式取得的笔录，侦查机关则以误拔电源没有讯问录像、执法记录仪损坏没有讯问录像为由，拒绝提供讯问笔录的同步录音录像，如2023年10月28日、12月21日等时间对包阿日山的讯问笔录的同步录音录像。对于包阿日山及辩护人认为包铁桩2023年10月29日10时00分至10月29日11时30分在奈曼旗看守所的讯问笔录，萨日吐拉2023年10月28日10时40分至10月28日13时10分在奈曼旗看守所的讯问笔录与事实严重不符，不能排除侦查人员非法取证的情况，侦查机关则以录像覆盖未及时刻录为由拒绝提供讯问录像，那么，其他时间段的讯问笔录的讯问录像为什么及时提取了，而偏偏包阿日山和辩护人提出的存在非法取证的讯问录像就没有及时提取呢？包阿日山辩护人申请了非法证据排除，奈曼旗法院违法不排除，辩护人二审继续申请排除，这样的案件，没有不开庭的理由。   包阿日山恶势力集团犯罪，包阿日山和辩护人对相关证据均提出异议，应当开庭审理。另外，通辽侦查机关还存在对讯问录像进行剪接的情况。奈曼旗法院违法不进行非法证据排除，将案件拔高重判。                             

文｜北京金晓光律师

尊敬的内蒙古自治区政法委、自治区高级法院、通辽市政法委：

我是包阿日山的辩护律师金晓光，向领导反映通辽市中级法院和奈曼旗法院的违法情况，恳请领导百忙中责令通辽市中级法院刑一庭改正。

通辽市奈曼旗法院审理的包阿日山涉嫌恶势力集团犯罪一案，八一市场麻辣烫寻衅滋事案，对于18年前被害人、证人的询问笔录证明包阿日山日山没打人，没看见包阿日山打人，18年后的2023年公安机关对这些证人、被害人重新做询问笔录，都改变证言，说看见包阿日山打人，奈曼旗法院未采信18年前的证人、被害人证言，却采信18年后2023年的证言，包阿日山不服，提出上诉，案件依法应当开庭审理，通辽市中级法院刑一庭却未决定开庭审理。对于敲诈勒索罪2013年11月至2014年1月，王某一伙（当年已判刑）伙同包阿日山在霍林河大斜坡路段收费，当年拉煤的大车司机承认冬天确实上不去霍林河的大斜坡，承认得到了被告人的帮助，包阿日山雇佣有铲车帮助，本案所有被告人在侦查机关均说大车司机是自愿交费的，没有强迫及威胁，并且2014年1月份雪化时，包阿日山安排的人就撤离霍林河未再收费。而王某带的人仍然在收费，1月17日王某一伙手持镐把、砍刀对大车司机进行威胁、恐吓，大车司机与之发生冲突并报警，王某一伙被抓及判刑。王某一伙有大车司机对他们的辨认笔录，而包阿日山这边没有大车司机的辨认笔录。即使认定包阿日山强行收费，也应当同案同判。王某一伙被以寻衅滋事罪判刑，为什么十年后反倒判包阿日山敲诈勒索罪？并且判七年重刑。

这样的案件，如果不开庭审理，法律依据何在？

通辽公安机关对包阿日山的讯问笔录许多是以非法方式收集获取，对于包阿日山明确指证的哪一天侦查人员以诱导、威胁方式取得的笔录，侦查机关则以误拔电源没有讯问录像、执法记录仪损坏没有讯问录像为由，拒绝提供讯问笔录的同步录音录像，如2023年10月28日、12月21日等时间对包阿日山的讯问笔录的同步录音录像。包阿日山辩护人申请了非法证据排除，奈曼旗法院违法未予排除，辩护人二审继续申请排除，这样的案件，通辽市中级法院不应当开庭审理吗？

强迫交易罪，奈曼旗法院以超过时效为由未判决包阿日山和哈某某鲁，真实的原因是包阿日山根本没有参与哈某某鲁抗沙子强迫交易，哈某某鲁的讯问录像显示其遭到刑讯逼供，侦查人员要求其说是和包阿日山一起强迫交易，是给包阿日山抗沙子。哈某某鲁被打伤并且去医院看病，以及哈某某鲁在起诉前一直申诉控告，这有证据证明，奈曼旗法院未调取。

包阿日山是存在犯罪，但奈曼旗法院对其矫枉过正。其恶势力集团犯罪，公安机关存在靠诱导等非法取证的方式证明其是黑社会老大，包阿日山和辩护人对相关证据均提出异议，这样的案件不应当开庭审理吗？本案奈曼旗法院管辖错误，通辽市中级法院做了一部分被告人的聚众斗殴案件的第一审法院，现在又做另一被告人聚众斗殴第二审法院，这样的案件不仅应当开庭审理，而且应当召开庭前会议。

恳请领导将案件指定其他法院管。如果不指定其他法院管辖，则责令通辽市中级法院刑一庭改正错误，对管辖问题及非法证据排除问题，召开庭前会议，并开庭审理包阿日山上诉一案。

附：1、管辖权异议申请

2、非法证据排除申请4份

3、开庭审理申请书

4、王某等寻衅滋事罪判决书，该判决证明对王某以寻衅滋事罪判决，对包阿日山却以敲诈勒索罪判决，同案不同判。 

文｜北京金晓光律师

  甘肃武威市的东升城投公司董事长杨军德因东升城投公司征收拆迁西环南路1号院房屋，被武威市凉州区法院一审判决贪污罪，武威市的市民王东被判决贪污罪的共犯。法庭上，杨军德及辩护律师陈述西环南路1号房屋符合棚改范围，区领导在工作会议上要求拆除平房，杨军德出资购房了，所获补偿款不属于贪污，不构成贪污罪，而王东在法庭上说不认识杨军德，其是被拆迁对象，不构成犯罪。王东称留置期间，监委某主任让其好好认罪，承诺不承担任何责任，不对其进行任何处罚，其在打印好的讯问笔录签字是配合监委工作。  

这，究竟是怎么回事呢？

原来，武威市的高某因为有贷款要还，2016年要出售其西环南路1号院的平房及二层楼房，王东经刘某介绍认识了高某的岳父朱爷，王东呢，1995年下岗，靠打工、种地、养羊生活，王东之前买过某些旧房，拆迁后得到补偿，赚取了部分差价获利。朱爷极力想把房子卖给王东，并先送给其两间房屋做库房，2017年初，朱爷、高某和王东达成协议，以315元的价格将西环南路1号院的平房、二层楼房、土坯房卖给王东，王东先支付了71万。

王东此前认识一个叫许福德的人，此人负责一些拆迁工作，2018年经王东同意，许福德出资加入王东西环南路1号的购房，2018年的7、8月，许福德分几次给了王东一共130万的购房款。不久，许福德告诉王东因污染环境，房屋快拆迁了，王东、许福德对房屋进行了虚假分户，经过评估公司的评估，2018年9月王东方面与武威市东升城投公司签订了房屋土地征收协议，2018年年底，补偿款下来。两年后的2020年11月，房屋被东升城投公司拆除，土地使用权交回给武威市自然资源局。杨军德供述说许福德劝其出资加入购买西环南路1号院，经不住许福德的多次劝说，杨军德给了许福德70万。房屋征收后，许福德给了其房屋补偿款。

那么征收、拆除该房屋，杨军德是否构成贪污罪？王东是否构成贪污罪的共犯？

杨军德及其辩护律师在法庭上说1号院符合棚户区改造范围，区长在工作会议上要求拆除所有平房，杨军德有工作笔记记录，工作笔记扣押在办案机关，辩护律师要求法院调取，法院没有调取。王东及辩护人提出，案涉房屋是平房，有一部分是土坯房，还是用烟煤炉子，污染环境，符合棚改区范围，房子迟早都要拆。杨军德及王东的辩护人都提到1号院周围的平房都拆了的事实，如1号院北边的啤酒厂家属院，西边一墙之隔的烟草公司，东南边的西凉市场旧楼等。据了解，西环南路1号房屋是武威市乡镇企业供销公司的旧房，因借款被抵押出去，因偿还不了借款被法院出售给资产公司，高某在2004年以70余万的价格从资产公司购买了西环南路1号院房屋，除了卖给王东的房屋，高某70万买来的1号院还包括三层楼四层楼五层楼房等。从供销公司的名字可以看出，1号院房屋应该是上世纪六、七十年代的旧房。另外，据了解平房的厕所也是简易厕所。

那么1号院平房、土坯房、二层旧楼房属不属于棚改范围及棚改的计划或区工作计划，拆除1号院房屋是否合法，这成了杨军德是否构成贪污罪的的关键因素。而王东与杨军德是否串通，则构成了是否构成贪污罪共犯的关键。

在案证据显示，根据国务院2013年加快棚户区改造工作的意见等方针政策，武威市凉州区每隔三年就制定一个棚户区改造计划，每年都要制定一个棚户区改造计划，凉州区政府将棚户区改造的实施主体交给了凉州区住建局，凉州区住建局委托东升城投公司实施，由于征收拆迁任务繁重，东升城投公司又委托了多个拆迁公司，并成立了许多征迁小组，由征迁小组与被拆迁对象谈，包括做被拆迁对象的工作，动员其拆迁。东升城投公司上面还有棚改办、拆迁办等单位，城市棚改是一项繁重复杂的工作，每年针对棚改拆迁，区领导都要开会进行工作部署和工作计划，要求加快进度。   杨军德及辩护律师多次强调杨军德的工作笔记上面有记录区领导开会要求要拆除所有平房，其家人提供的另一本工作笔记，确实有这样的记录。控方认为征收拆迁不合法，西环南路1号被征收拆除房屋不在当时公告的棚改计划中，即使在以后的棚改计划中，也不一定会拆迁。  

   在案证据显示对于征收1号院房屋的补偿，区住建局进行了审签，按照常识和逻辑，区住建局审签，首先审查的就是1号院的案涉房屋符合不符合棚改范围，在不在政府的棚改计划或者工作计划中，其次补偿金额是否正确，是否符合政策。关于王东是否与杨军德串通，骗取拆迁补偿款，如果根据王东与许福德的讯问笔录则构成骗取拆迁补偿款，根据讯问录像则不构成，因为王东讯问笔录内容与讯问录像不一致，王东的辩护人发现，许福德的一个讯问录像说是王东知道杨军德参与是一年后了，如果是这样，就不存在王东与许福德、杨军德共谋拆掉房屋的情况。

这件事对杨军德的教训是不应在自己负责的棚户区改造范围内参与购房，一旦摊上官司，很容易被瓜田李下或滥用职权。当然人民法院不能，也不应该根据瓜田李下断案，人民法院要根据证据，实事求是断案。那么，杨军德、许福德、王东是否构成贪污罪？二审法院会怎样判决？我们期待武威市中级法院根据客观事实和证据，做出公平公正客观严谨的判决。

王东不构成贪污罪，凉州区法院的判决是错误的，为了引起武威市中级法院的重视，作为王东的辩护人，金晓光律师请求对以下证据进行重新质证，除了证据18、19出庭检察员和审判长不同意外，法庭对辩护人申请的其他证据重新进行了质证。出庭检察员不同意当庭播放的理由是讯问录像不属于证据，认为讯问录像是在进行非法证据排除时使用，辩护人认为属于证据，理由是刑事诉讼法第五十条规定了刑事案件中的八种证据，其中第（五）项，明确规定犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解属于刑事诉讼的证据，刑事诉讼法并没有规定只有讯问笔录才是证据，相反，讯问录像比讯问笔录更直接，更清楚反映了被告人的供述，其效力更强。《中华人民共和国监察法实施条例》第六十条规定开展讯问、询问调查取证工作应当全程同步录音录像，讯问笔录应当与录音录像资料内容相符。最高法院刑事诉讼司法解释第九十三条第（八）项：被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，必要时可以结合讯问录像。本案王东、许福德的讯问笔录与讯问录像不符，应以讯问录像内容为准。所以出庭检察员认为讯问录像不属于证据，不同意播放的观点是站不住脚的。出庭检察员为什么不同意播放质证讯问录像呢？因为讯问录像能否定王东的讯问笔录和许福德的讯问笔录，这样法院判决王东贪污罪就没有了证据支持。     

       金晓光律师请求的二审重新质证证据目录

1. 王东到案表现情况，第1卷
2. 《凉州区棚户区改造三年计划（2015—2017）》、《凉州区

2015—2017棚户区改造货币化安置目标及实施方案》和《凉州区2015—2017棚户区改造实施方案》。

1. 武威市凉州区人民政府关于上报凉州区2018-2020年棚户

区改造三年计划的报告，第2卷93页至100页。

1. 凉州区2016年棚户区项目统计表，凉州区2017年棚户区

项目统计表，凉州区2018年棚户区项目统计表，凉州区2019年棚户区项目统计表。

1. 关于对杨军德、许福德和王东涉嫌违法数额的审计报告。

6、委托函

7、西环南路1号院的情况说明，一审判决证据24.

8、2023年8月30日的情况说明（第5卷）

9、2023年8月7日的西环南路1号情况说明（第5卷）

10、《凉州区住房和城乡建设局关于移交凉州区棚户区改造项目腾空土地的报告》。

11、证人高某寿证言

12、证人刘某仁证言

13、武威市融信资产服务有限公司与高某寿2004年7月10日签订的合同书。

1. 杨军德供述和辩解，一审判决第55页证据32.

15、许福德供述和辩解，一审判决第57页证据33. 

1. 王东供述和辩解，一审判决第58页证据34.

17、甘肃省武威市凉州区人民法院补充调查函、武威市凉州区人民检察院关于王东涉嫌职务犯罪一案补充调查函的复函及武威市凉州区监察委员会关于王东涉嫌贪污、行贿一案有关问题补充调查报告。

1. 播放王东2023年8月12日讯问笔录的同步录音录像，进行质证。

19、播放许福德2023年9月17日上午9:33分至10:40分讯问录像。

备受瞩目的甘肃省武威市凉州区东升城投有限公司董事长兼总经理杨军德、武威福德海拆迁有限公司法定代表人许福德及被拆迁对象王东涉嫌贪污罪等不服凉州区法院判决上诉一案，武威市中级法院于2025年8月12日至13日进行了公开开庭审理，各上诉人的辩护律师及出庭检察员均充分陈述了各自的观点和意见，根据金晓光律师的请求，法庭对部分证据进行了重新质证，由资深法官担任的审判长及审判员认真听取了各方陈述，杨军德及其辩护律师的主要辩护意见是杨军德不构成贪污罪和滥用职权罪，认为西环南路1号院房屋属于城市棚改和拆迁范围，并要求调取有关会议纪要及会议记录。作为王东的辩护人，金晓光律师的主要意见是，武威市西环南路1号案涉房屋属于凉州区棚改范围，王东不认识杨军德，王东是合法的被拆迁人，指控王东涉嫌贪污罪的证据只有王东2023年8月12日的讯问笔录和许福德的讯问笔录，但王东的讯问笔录与同步讯问录像严重不符，许福德2023年9月17日上午9:33分至10：40分的讯问录像中，明确说王东不知道杨军德参与出资的事，王东知道是一年过了，根据《中华人民共和国监察法实施条例》第六十条规定开展讯问、询问调查取证工作应当全程同步录音录像，讯问笔录应当与录音录像资料内容相符。最高法院刑事诉讼司法解释第九十三条第（八）项：被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，必要时可以结合讯问录像。本案王东、许福德的讯问笔录与讯问录像不符，应以讯问录像内容为准，本案杨军德、许福德不构成贪污罪，王东更不构成贪污罪的共犯。金晓光律师要求播放这两份讯问录像，对于辩护人的请求，出庭检察员认为没有必要调取证据，讯问录像不属于证据，不同意播放。遗憾的是，审判长没有同意金晓光律师要求当庭播放以上两份讯问录像的请求。

    以下是金晓光律师详细的辩护意见（有删节）。

    一、武威市西环南路1号院案涉房屋属于棚改区范围，征收是合法征收，符合征收拆迁政策，因为：

1、《凉州区棚户区改造三年计划（2015—2017）》中确定棚改区的实施范围是城市建成区内所有平房密度大、使用年限久、房屋质量差、人均建筑面积小、基础设施配套不齐全环境卫生脏、乱、差的棚户区域。本案案涉的西环南路1号院部分房屋使用年限久，房屋漏水、基础设施差，环境卫生差，仍然使用烟煤燃烧，还有一部分是土坯房，因而其属于拆迁范围。

2、与西环南路1号院相邻的啤酒厂家属院、西凉南市场旧楼都已经进行棚户区改造，与西环南路一墙之隔的烟草公司的北侧平房区纳入2016年的棚户区改造项目统计表中，与西环南路1号院相邻的西凉南市场四层旧住宅楼西凉南市场三层旧住宅楼被列入2018年棚户区统计表。

3、凉州区棚户区改造计划是分批次及逐步拆迁的。  

4、国务院关于加快棚户区改造工作的意见 国发【2013】25号规定的基本原则是先改造成片棚户区、再改造其他棚户区。

5、东升城投公司受区住建局的委托，实施征收拆迁，代表政府和区住建局，并且得到区住建局的审签，住建局审签补偿款不可能不审查其符不符合棚户区改造，在不在棚户区改造范围。

6、高某某2004年花了749000元从武威市融信资产服务有限公司买来抵押贷款的旧房屋，以315万元的高价卖给王东，还不包括三四楼10间房屋，五楼房屋8间，就是看上了房屋会拆迁得到补偿这个事实。刘某仁之所以给王东介绍买房子，也是看上了这房子要拆迁的事实。

7、杨军德在一审法庭上说，区常务会议要求平房都要拆除，其辩护人从一审到二审一直申请调取相关证据，调取证据与待证事实存在关系，有必要调取，符合法律规定的调取范围。

8、许福德法庭上说西环南路1号院在西关街道办事处及社区报的计划里就有烤肉城的范围，当时叫烤肉城。

贪污罪是利用职权的便利侵吞国家财产。以上事实和证据能够证明一号院房屋属于拆迁范围，至于出庭检察员说的实施方式是计划-公告-补偿-收回，实施方式的瑕疵或不完善，不能改变房屋的拆迁范围和拆迁性质，杨军德没有串通高估房产，没有虚假出资，其不符合贪污罪的犯罪构成，王东不构成贪污罪的共犯。

     二、反过来，案涉西环南路1号院房屋不可能不在拆迁改造范围内。

西环南路1号院北边的啤酒厂家属院，西边的烟草公司，东边的西凉南市场四层旧楼、三层旧楼都进行了拆迁。

    王东购买的西环南路1号院部分房屋使用年限久，房屋漏水、基础设施差，环境卫生差，仍然使用烟煤燃烧，还有一部分是土坯房，因而其必然属于拆迁范围。

    三、关于征收公告

 1、公告主要是针对成片区的拆迁，实际征收中，许多拆迁都没有公告，杨军德及苏坤文在一审时都陈述了这一情况，并且杨军德提供了证据，就是扣押在办案机关的其工作笔记。

    2、杨军德在法庭上说区常务会议要求平房都要拆除，法庭没有调取区常务会议纪要。

    四、王东属于合法的被拆迁对象，不属于贪污犯，其是单独购买1号院房屋，没有与许福德商议购买西环南路一号院房屋，其不知道杨军德出资。许福德2023年9月17日上午9:33分至10：40分的讯问录像明确表示王东是一年后知道杨军德加入的。

    高某寿、刘某仁证言，证明王东2016年4月份就与高某寿达成一致，购买该1号院落。高某寿证明，签订协议后，王东付了71万，剩余的244万王东是2018年7月1日、11日、8月21日支付，这个支付时间证明了许福德是2018年7月加入购买该房屋。

    五、关于王东、许福德、杨军德在监委留置时的讯问笔录，不应作为认定王东贪污罪的证据。

王东的2023年8月12日讯问笔录关于知道西环南路1号院不在拆迁范围，及与许福等商议把杨军德拉进来买房好拆迁掉等等不是王东说的，监委调查人员2023年8月12日对王东的讯问录像显示王东没有说以上话，是调查人员自己写的。

而许福德2023年9月17日9:33分至10：40分的讯问录像，9:34分证明许福德说王东是一年后知道杨军德出资的。

以上证明王东没有与许福德串通违法征收拆迁，王东是合法的被拆迁对象。《中华人民共和国监察法实施条例》第六十条规定开展讯问、询问调查取证工作应当全程同步录音录像，讯问笔录应当与录音录像资料内容相符。最高法院刑事诉讼司法解释第九十三条第（八）项：被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，必要时可以结合讯问录像。本案王东、许福德的讯问笔录与讯问录像不符，应以讯问录像内容为准。

六、关于监委对王东的政策承诺

王东说监委某主任两次找他谈话进行政策承诺，好好配合认罪，不承担任何责任，不进行处罚。

    另外，西环南路1号院王东房屋所在土地的使用权已经交付给武威市自然资源局使用，由市自然资源局使用，如果不承认征收拆迁，政府对于土地的使用权就没有法律依据，也严重不公。

金晓光，电话18601087319

一、对北露天坑生态恢复治理使用的是湖南省矿山充填装备工程技术研究中心飞某股份有限公司和长春黄某设计院的技术设计，该技术设计为《西部黄金伊犁有限责任公司井下采空区和地面露天坑充填初步设计（代可研）》工程代号【1180-2015】，《12.24事故调查报告》）将项目前期规划阶段天助设计院的《方案》认定为该是工程的技术设计，与事实和在案证据不符。事实和理由如下：

1、飞某股份公司在对北露天坑充填项目做的一系列实验的基础之上，2015年9月形成《西部黄金伊犁有限责任公司井下采空区和地面露天坑充填可研（代初设）》技术文件，该可研在2015年11月23日通过了专家评审。该可研对北露天坑充填项目的可行性、安全性进行了研究和代替初步设计，得出结论北露天坑生态恢复治理项目是可行和安全的，见第3页1.2.2项目实施可行性和第84页的结论。公诉人对该可研的可行性、用途及安全性结论没有发表有效意见。

2、  2016年2月26日伊犁公司与飞某股份公司签订《西部黄金伊犁有限责任公司井下充填及地表露天坑生态恢复治理项目总包合同》。

3、2016年3月8日飞某股份公司与长春黄某设计院签订西部黄金伊犁有限责任公司阿希金矿《井下充填及地表露天坑生态恢复治理工程设计合同》。

4、2016年3月长春黄某设计院向伊犁公司交付《西部黄金伊犁有限责任公司井下采空区和地面露天坑充填初步设计（代可研）》工程代号【1180-2015】。

   该初步设计第28页1.6项目目标及内容明确是：本项目的目标是根据矿方对井下采空区和地面露天坑充填的需求，井下采空区充填能力70立方米/小时，地面露天坑充填能力90立方米/小时，确定合适的尾砂处置浓缩方式和输送、充填方案，并确定实施方式、充填工艺和自动化仪表控制等。

该初步设计不仅确定合适的尾砂处置浓缩方式，还有充填方案，实施方式、充填工艺及技术规范，而天助设计院编制的仅仅是其中的方案，该方案对尾砂回填的浓度要求是75%，飞某股份公司和长春黄某设计院的浓度是60%，天助设计院的充填方案是全部都要加水泥，而长春黄某设计院的初步设计是第二层以上可不添加水泥。

5、天助设计院要求保留保安矿柱，而长春黄某设计院设计是不保留矿柱。见飞某股份的可研（代初设）第3页最后一行，长春黄某设计院初步设计第26至27页，不保留矿柱在第27页第1行。

6、北露天坑运行成本分析及投资概算在长春黄某设计院初步设计第100页表10-5、10-6，在可研67页表10-5、10-6，含有对北露天坑每天有效充填18小时的成本分析概算。

公诉人辩称该初步设计是对浓密机等设备的设计与事实不符，请问：该设计里有没有北露天坑的充填方案和充填步骤及技术工艺和技术规范？

长春黄某设计院设计碎石直径小于16mm（毫米），技术工艺是通过皮带输送机输送至搅拌机进行混合均匀搅拌，并根据区域充填的不同部位，设计灰砂比1:20、1:30、1:40，在技术试验和分析计算的基础上，对北露天坑充填进行技术设计：当进行地面露天坑充填时，铺设底板时要求基本不泌水、凝结后具有防渗水能力，此时建议采用灰砂比1:20，添加适量碎石骨料，当底板铺设完成，与底板接触部分建议采用灰砂比1:40进行第二层铺设；当第二层铺设完成后，既可以不添加水泥进行深锥浓密机浓密的底流料浆露天坑充填作业（该第34页）。

以上充分证明，伊犁公司对北路天坑充填是采用的长春黄某设计院的技术设计。

二、天助设计院对北露天坑的充填方案在飞某股份公司的《西部黄金伊犁有限责任公司井下采空区和地面露天坑充填可研（代初设）》和长春黄某设计院《西部黄金伊犁有限责任公司井下采空区和地面露天坑充填初步设计（代可研）》中都有。

     长春黄某设计院的初步设计第46页：地面露天坑充填时，通过泵送加压经管道输距离充填站300米的露天坑，当尾矿膏体浆料用于底板铺设时，必须是基本不泌水、凝结后具有防渗水作用，此时可以采用灰砂比1:20（底层添加适量碎石）；当地板铺设完成后，第二层铺设灰砂比1：40的料浆……，第二层铺设完成，向上堆放时尾矿膏体可不加水泥进行非胶结尾浆充填。

对露天坑充填的设计是第34页： 当进行地面露天坑充填时，铺设底板时要求基本不泌水、凝结后具有防渗水能力，此时建议采用灰砂比1:20，添加适量碎石骨料，当底板铺设完成，与底板接触部分建议采用灰砂比1:40进行第二层铺设；当第二层铺设完成后，既可以不添加水泥进行深锥浓密机浓密的底流料浆露天坑充填作业。

    长春黄某设计院的初步设计添加碎石骨料，设计碎石直径小于16mm（毫米），技术工艺是通过皮带输送机输送至二级搅拌机进行混合均匀搅拌，并根据区域充填的不同部位，设计灰砂比1:20、1:30、1:40。

长春黄某设计院的设计不仅涵盖天助设计院的充填方案和配比，还有每一步骤的技术工艺和技术措施，并附有计算依据和实验依据参数及性能、条件分析， 其对北露天坑生态恢复治理按照设计标准进行了详细的预算，包括每天充填18小时，晾晒6小时等每一步，对伊犁公司实施北露天坑的充填项目进行的是技术设计指导和交底。

三、天助设计院的《方案》在工程阶段属于方案阶段，不属于技术设计阶段。

方案与技术设计的区别是：

1. 方案侧重于对项目的规划、目标的设定，而技术设计侧

重于将方案转化为具体的实施步骤，强调操作性、技术性、和规范性，关注可行性与实施细节。

1. 内容层次不同，方案内容粗略，技术设计内容细致，包

含材料、设备要求、操作步骤、技术参数等。

1. 实施阶段不同
2. 方案是项目前期策划、立项阶段，可以调整、修改，技

术设计是后期实施阶段，调整、修改侧重于细节和措施。

如果没有技术设计，天助设计院的方案不可能实施的。

    事故调查报告认为天助设计院的《方案》存在重大技术缺陷：没有相应的岩土工程勘察成果，未对采坑边坡情况及地下开采情况进行调查，没有提出有针对性工程措施等，事故调查报告混淆了基本建设的程序，一个工程建设的程序是先有方案，经批准后，再有勘查和设计，然后是施工，方案经批准后进行立项，然后进行勘查和技术设计。事故调查报告为什么不提湖南省矿山充填装备工程技术研究中心飞某股份有限公司和长春黄某设计院的《西部黄金伊犁有限责任公司井下采空区和地面露天坑充填初步设计（代可研）》？

    1978年4月22日国家纪委、国家建委财政部发布的《关于基本建设程序的若干规定》要求：“基本建设工作涉及的面广，内外协作配合的环节多，必须按计划、有步骤、有秩序地进行，才能达到预期的效果。实践证明，一个项目从计划建设到建成投产，一般要经过四个阶段。A、编制计划任务书；B、经批准后，进行勘察、设计；C、初步设计经批准后，组织施工；D、进行验收，交付生产使用”。按照基本建设程序，方案相当于计划任务书，经批准后，再进行勘察、设计，而伊犁公司委托的是湖南省矿山充填装备工程技术研究中心飞某股份有限公司进行技术设计，事故调查报告认定事实错误。

    如果天助设计院编制的《方案》是技术设计，那么要长春黄某设计院的《西部黄金伊犁有限责任公司井下采空区和地面露天坑充填初步设计（代可研）》干什么？

四、北露天坑充填不固结的原因在于长春黄某设计院对北露天坑尾砂充填和井下充填的设计浓度不一致。其设计对北露天坑充填的浓度是60%，对井下的充填设计浓度是75%。

同样的尾砂浓密及输送至搅拌机，为什么井下凝固，而地面不凝固，是因为长春黄某设计院设计的浓度不一致，井下浓度是75%，北露天坑是60%，另外添加水泥不同，长春黄某设计院对井下的设计是充填水泥，地面北露天坑不填加水泥。

而天助设计院的方案对北露天坑的规划浓度是75%，并且始终添加水泥。

所以，北露天坑不凝固的原因是长春黄某设计院的设计，另外飞某股份公司对是否凝固做了应力分析计算，应由飞某股份公司和长春黄某设计院承担北露天坑不凝固的法律责任。

五、天助设计院的方案不存在缺陷，1430至1450米的保安矿柱和1385米至1400米安全隔离层在天助设计院编制方案阶段是存在的。1335米中断开采是在北露天坑的境界外。

这个辩护人进行了详细的举证，参见举证内容。事故调查报告对保安矿柱和安全隔离层被开采掉的时间认定与事实不符。

本辩护意见一、二、三、四、五阐述的事实和证据证明事故调查报告不能作为认定李金刚有罪的证据。

六、李金刚是天助设计院的总经理，未参与该项目的技术工作。

总经理李金刚的职责是经营、管理公司，自2013年担任总经理后，不再从事技术工作。

七、《12.24事故调查报告》和公诉机关起诉书认定李金刚涉嫌违反《刑法》第一百三十七条适用法律错误。

《刑法》第一百三十七条规定工程重大安全事故罪的主体是针对技术设计的设计单位人员，本案北露天坑生态恢复治理的设计单位是湖南省矿山充填装备工程技术研究中心飞某股份有限公司和长春黄某设计院，大量的证据，尤其是书证均指向湖南省矿山充填装备工程技术研究中心飞某股份有限公司和长春黄某设计院，唐伟作为伊犁公司的副总经理，负责打底工作，他在法庭上明确说使用的是飞某股份公司的工艺。

天助设计院的《方案》符合法律规定，伊犁州环保局组织专家评审认为方案符合法律规定，马鞍山研究院和兰州有色设计院均没有指出天助设计院方案违反法律。

综上，李金刚是冤枉的，追究其刑事责任是错误的，请依法宣判其无罪。

第二轮辩护意见：

第二轮辩护

第三个问题天助设计院的方案是否属于技术设计

1. 技术服务合同、委托书不代表天助设计院的《方案》就是技术设计，这没有因果关系。

根据建设工程勘探设计管理条例第二条第三款，不能确定方案属于技术设计，因为属于设计还需要符合第十三条、第二十五条第（四）项、第二十六条第二款、第三款、第二十七条规定。

第十三条：建设工程勘察、设计应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，实行招标发包。

第二十五条：编制设计文件，应当以下列规定为依据：

• 项目批准文件

  
（四）国家规定的设计深度要求。

第二十六条第二款：编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。该条第三款编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。第二十七条：设计文件中选用的材料、构配件、设备、应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。

    天助设计院的方案不符合以上规定，相反湖南飞某股份公司的可研（代初设）及长春黄某设计院的初步设计却完全符合以上规定，下面进行对比说明。

    根据以上第十三条规定：编制方案不需要招投标，而技术设计需要招标投标。伊犁公司在2016年1月12日“关于启动《井下充填及地表露天坑生态恢复治理》工程报告中陈述因项目使用的是飞某股份公司的核心技术，在国内属于专有技术，基于专有技术的唯一性，其与飞某股份公司签订总包合同，可以不进行招标。这说明，其委托的是飞某股份公司进行总包设计。飞某股份公司又委托长春黄某设计院进行的设计。

    根据第二十五条，天助设计院编制方案的目的是为了获得批准文件。方案获得环保局批准后，长春黄某设计院取得了项目批准文件和立项决定。天助设计院的方案没有达到国家规定的设计深度，而长春黄某设计院的设计达到了国家规定的设计深度，可以将天助设计院的方案和长春设计院的初步设计进行比对。

对照第二十六条，天助设计院的方案是估算，没有具体的材料、具体的型号及价钱，只是粗略估算 ，其7.1不能指导施工。而长春院初步设计第92页是投资概算，包括94页露天坑充填干路管路、管路控制阀组、自动控制系统、可研代初设第59页明确投资概算运行成本分析，长春设计院初步设计第100页还有地面露天坑充填运行成本分析、水泥、絮凝剂、电费、人工费、每天充填18小时的概算，而天助设计院的方案里没有。

 关于主要设备材料，天助设计院的方案里没有，而长春黄某设计院的初步设计里有详细的材料，从大的设备，到小的螺母一一俱全。所以长春黄某设计院的初步设计才是关于北露天坑充填的设计，而天助设计院的只是方案，不能指导施工。

综上，天助设计院的方案不属于设计，属于方案阶段，而长春黄某设计院的设计有批准文件，经历可行性研究（代初设），决定不采用招标投标方式，由湖南飞某股份公司总承包，委托长春黄某设计院进行初步设计。

公诉人称长春黄某设计院的设计是设备的设计，完全与事实不符，请问：其34页、45页、46页是不是对北露天坑充填的设计？其不仅有充填方案，还有充填技术规范、措施及相应计算，指导施工。

方案关于引用武汉工程大学和飞某股份公司的实验报告问题。

    武汉工程大学的研究是伊犁公司专门委托其针对阿西金矿北露天坑回填的研究，天助参考性引用部分结论，没有法律障碍。

关于引用飞某股份公司的报告，飞某股份公司没有新材料新工艺，其之所以不招标投标，是专有技术，其专门说明其技术成熟，曾在国内多家开展，不属于新工艺，其也没有新材料。所以不适用建设工程勘察设计管理条例第二十九条规定。

    天助设计院编制的方案没有缺陷，天助设计院要求保留1430米至1450米的保安矿柱，当时露天坑底的矿柱绝大多数是存在的，其要求保留的1385米至1400米隔离层也是存在的，隔离层是在2016年至2017年底被开采掉，开采矿柱和隔离层也证明了伊犁公司充填北露天坑使用的是长春黄某设计院的技术设计。关于勘查等，不属于方案阶段，1978年4月22日国家纪委、国家建委财政部发布的《关于基本建设程序的若干规定》要求：“基本建设工作涉及的面广，内外协作配合的环节多，必须按计划、有步骤、有秩序地进行，才能达到预期的效果。实践证明，一个项目从计划建设到建成投产，一般要经过四个阶段。A、编制计划任务书；B、经批准后，进行勘察、设计；C、初步设计经批准后，组织施工；D、进行验收，交付生产使用”。

关于立洲公司的试验，公诉人承认不是按照天助设计院的方案所做，其试验数据浓度60%是长春黄某设计院设计里的，天助设计院方案的浓度是75%，凭什么说是天助设计院方案里的？关于添加碎石，天助设计院的方案和长春黄某设计院的设计里都有添加碎石，天助设计院方案里没有碎石的大小，而长春黄某设计院和的设计里设计碎石直径要小于16mm（毫米），根据天助设计院的方案，无法确定碎石的大小，只有根据长春设计院的设计才能确定碎石的大小，所以立洲公司的试验是针对长春黄某设计院的设计，不是针对天助设计院的方案。

关于压滤，方案只是方案，不是技术工艺，压滤后干排尾砂含水率在25%，这是方案要求，能否实现，要靠技术设计和技术措施。

以上意见请法庭考虑。

         李金刚辩护人： 金晓光律师

                             2025年7月9日