疑案争鸣

[案情简介]

吴某是一位有前科的刑满释放人员，2005年2月20日，公安局的线人董某向公安局报案称吴某经常在地安门满福楼餐厅向他人贩毒。为了查明案情，公安人员给了董某3万元，让他前去联系吴某购买。吴弄来了毒品，在向董某贩卖时，被蹲守的公安人员人赃俱获。

公安人员随后报请刑事立案，并对吴某实施刑事拘留，逮捕，移送检察院，检察院提起公诉。

经鉴定，吴某向董某贩卖的是毒品海洛因，重25.43克。后来一审法院查明，之前吴向田某仅贩卖过两次毒品，约为0.2克。

本案焦点：公安人员侦查取证是否合法？吴某向公安局的线人董某贩卖毒品25.43克是否能作为证据被法庭采纳？

[公诉人起诉书摘要]

被告人吴某涉嫌贩卖毒品一案，由某某公安局某某分局侦查终结，移送本院审查起诉。经依法审查，现查明：

被告人吴某于2005年2月21日12时许在本市某大街满福楼餐厅内，向董某贩卖毒品海洛因25.43克，被当场抓获，后又从其身上起获毒品海洛因0.54克。上述毒品均已起获并收缴。

被告人吴某于2005年2月间，在本市某大街附近，多次向田某贩卖毒品海洛因共计1克。

上述事实，有证人证言、毒品检验报告、书证及旁证材料在案为证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人亦供认。

本院认为：被告人吴某无视国法，明知是毒品而向他人贩卖的行为，妨害了社会管理秩序，侵犯了国家对毒品的管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应构成贩卖毒品罪。被告人吴某在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，依法应从重处罚。依照中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，本院提起公诉，请依法惩处。

[律师辩护词等]

辩护词

审判长、人民陪审员：

根据刑事诉讼法的规定，受被告人吴某家属的委托，我担任吴某的辩护人，依法参加诉讼。开庭前，我在检察院调阅了有关诉讼文书，在

法院仔细进行了阅卷，会见了被告人，刚才又听取了法庭调查，现发表辩护意见如下：

一、首先请法庭要求公诉人出示公安机关的“接受刑事案件登证表”及“呈请立案报告书”两个诉讼文书.

辩护人的请求是正当合法要求，因为该证据有利于被告人，法庭不仅应对指控被告人有罪的证据进行调查，而且还应对无罪、罪轻的证据进行调查。

辩护人再次坚决要求法庭对以上证据进行调取，听取控辩双方的意见。

二、公诉人指控被告人向董某贩卖25.43克海洛因，这一情节不应被法庭认定，因为它是公安机安违反法定程序取得的，该证据是无效证据，法庭应该不予认定。

公安机关的“接受刑事案件登记表”及“呈请立案报告书”都隐瞒了是怎样查获吴某贩卖25.43克海洛因的，称是“蹲守”，这与事实不符。

董某的陈述及“接受刑事案件登记表”“呈请立案报告书”证明了公安机关在还没有立案时，就对吴某进行侦查，派董假买。

公安机关的这一行为违反了刑事诉讼法的规定，是程序倒置，先破后立。

《刑事诉讼法》第八十六条明确规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告，举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。

对报案和举报材料应当是审查，而不是侦查。

《刑事诉讼法》第八十九条：公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查、收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。

第四十三条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

立案是刑事诉讼的开始，也是刑事案件的必经程序，同时还是进行侦查、审判活动的依据。没有立案，是不能对公民行使侦查行为的。

本案中，对于董某的报案，公安机安应当进行审查，而不是采取侦查行为，公安机关未立案先侦查，没立案就破案，程序倒置，侵害了国家的法律制度。因违反法定程序而取得的证据是无效证据，因此对公诉人指控吴某贩卖毒品海洛因25.43克这一行为应不予认定。

辩护人请求法庭要求公诉人出示“接受刑事案件登记表”及“呈请立案报告书”时，审判长告知辩护人公安机关侦查程序违法不违法的问题，你去找公安机关，法院不管。这是不正确的，法庭应按照“最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定”第八十九条第（十）项审理本案，即：“对于公讼案件，人民法院应当指定审判员审查以下内容：……（十）侦查、起诉程序是否合法，各种法律手续和诉讼文书是否完备、齐全”。

值得一提的是，不予认定被告人贩卖毒品海洛因25.43克这一行为，可能会牺牲个案的公正性，但它却维护了具有普遍意义的国家法律制度。个案的公正与国家法律制度的正确实施，孰轻孰重？相信法官心里会明白。这也正是立法的本意和指导思想。

三、针对吴某贩卖0.2克毒品海洛因问题

法庭调查查明，吴某向田某贩卖了0.2克毒品海洛因。因贩卖的对象田的男朋友是吴的朋友，这一贩卖情节显著轻微，危害后果不大，根据《刑法》第十三条：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。建议法庭按违法行为对被告人吴某进行处罚。

综上，公诉人指控被告人吴向他人贩卖毒品每洛因25.43克是公安机关违反法定程序而取得的非法证据，依法不予认定。对吴某向田某贩卖0.2克毒品海洛因，因犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，建议有关部门对吴某按行政违法行为处罚。

以上意见请法庭考虑。

辩护人　北京市京鼎律师事务所律师

金晓光

2005年6月27日

[法院判决书摘要]

经审理查明：被告人吴某于2005年2月21日12时许在本市某大街满福楼餐厅内，在向董某贩卖毒品时被当场抓获，从被告人吴某身上共起获毒品海洛因25.97克。上述毒品已收缴。

被告人吴某还于2005年2月间，在本市某大街附近，先后二次向吸毒人员田某贩卖毒品海洛因。

上述事实有下列证据予以证实：1、证人董某的证言，证实2005年2月20日17时许，吴某告诉自己，其有三、四十克毒品可供贩卖，2月21日12时许，在本市某大街满福楼餐厅内，自己协助缉毒人员将正与自己进行毒品交易的吴某抓获的事实；2、证人田某的证言，证实2005年1、2月间，在本市某大街附近，自己从吴某处购买过毒品海洛因的事实；3、公安局法医检验鉴定中心毒品检验报告，证实经检验，从现场起获的37包白色粉末为毒品海洛因，净重25.97克的事实；4、公安局书缴毒品清单，证实起获的毒品已被收缴；5、现场起获毒品照片，证实起获毒品的包装、形状及数量；6、到案经过，证实被告人吴某被当场抓获及现场起获毒品海洛因的事实；7、北京市东城区人民法院（1990）东法刑字第361号刑事判决书，北京市中级人民法院（1990）中刑终字第1866号刑事终审裁定书、河北省乐亭县人民法院（1997）乐刑初字第10号刑事判决书、河北省唐山市中级人民法院（1997）唐刑终字第90号刑事判决书及河北省深州监狱冀司劳（03）深监释字第363号释放证明书，证实被告人吴某的前科情况及其于二00三年十月三十日被释放的事实。上述证据经当庭质证，确实充分，本院均予以确认被告人供述的作案时间、地点、手段等情节与上述证据相符。

本院认为，被告人吴某明知是毒品海洛因而向他人贩卖的行为，侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。北京市某检察院指控被告人吴某犯贩卖毒品罪成立，但指控“被告人吴某多次向田某贩卖毒品海洛因1克”证据不足，应予纠正。鉴于被告人吴某系累犯，依法从重处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正

本一份，副本一份。

审判长 某某

人民陪审员 马某

人民陪审员 祁某

二00五年七月二十六日

[上诉状]

刑事上诉状

上诉人吴某，男，1968年10月8日出生，汉族 ，北京市人，初中文化，无业，住北京市朝阳区。

上诉人因涉嫌贩卖毒品罪一案，不服某某西刑初字第311号刑事判决，现提出上诉。

上诉请求：

撤销西刑初字第311号刑事判决，依法改判，减轻对上诉人的处罚。

上诉理由：

（一）一审判决认定事实不清

   一审判决经审理查明“被告人吴某于2005年2月21日12时许在满福楼餐厅内，在向董某贩卖毒品时被当场抓获，从其身上起获毒品海洛因25.97克”。这与事实不符。

事实是公安局的线人董某向公安局报案称吴某经常贩毒，公安局在没有审查，不了解事实的情况下，为了人赃俱获，派董某多次主动与吴联系，引诱吴向董贩卖毒品，对此，公安局为董提供了3万元人民币。正是在公安局线人董某3万元的诱惑下，吴才为董联系毒品。在此之前吴某仅向田某贩卖了2次0.2克毒品，情节显著轻微。

以上事实见公安局2005年3月17日对董某的询问笔录。

该笔录第1页第13行“我又听说他吸毒，还贩毒，我用手机跟他联系过几次，我也问过他有没有毒品，”倒数第2行“民警又提供了3万元钱，20号夜里11时左右，在地安门大街上，我又联系了某某，”该笔录第2页第3行，“为了稳住他，我就和他讨价还价，不能让他看出我是耳目，”

第5行“为了掌握吴贩毒的情况，我又给吴打了电话，我说准备了3万元，把海洛因给我吧。”

庭审中，吴也当庭供述“是董某主动与他联系要毒品的，一天打好几个电话。”

一审判决在认定董某的证言时，称董的证言证实了“吴某告诉自己，其有三、四十克毒品可供贩卖”，一审判决这是企图证明是吴主动向董某贩卖。这完全是与事实不符的认定。

法庭调查查明是董某向吴催要毒品后，吴才从王某处弄来的毒品，怎么能是吴某有三、四十克毒品可供贩卖？

一审判决还称董某的证言证实了“自己协助缉毒人员将正在与自己进行毒品交易的吴某抓获的事实”。

在还没有查清吴某是否如董某报案所称“经常向他人贩毒”的情况下，在吴贩毒还不符合立案的条件下，公安局让线人董某向一个法律意识淡薄、有过前科，对自己要求不严，没有工作和生活来源的人购买毒品海洛因，以便公安局人赃俱获，实在可悲可怜，这在一个法治国家能允许吗？董某的行为与其说是协助，不如说是拿3万元引诱吴某贩毒。  

（二）一审法庭庭审中，没有要求公诉人出示对被告人有利的证据并就此证据听取公诉人、辩护人的意见，剥夺了被告人及辩护人的辩护权。

开庭审理时，辩护人再三要求法庭请公诉人出示公安机关预审卷中的“接受刑事案件登记表”及“呈请立案报告书”两个诉讼文书，而且休庭后辩护人还书面向院长、庭长反映，辩护人认为这是有利于被告人的证据，审判长一直没有同意。对此，一审判决为什么只字不提？

法庭的审理忽视了对被告人有利的证据，这种审理绝不能说是符合法律规定。

（三）吴某贩卖毒品海洛因25.43克的证据是公安机关违法取得。

公安机关的“接受刑事案件登记表”及“呈请立案报告书”隐瞒了：

（1）董某是公安局的线人；

（2）公安人员给了董某3万元人民币；

（3）董某主动多次与吴某联系，引诱吴某贩买毒品；

公安机关在还没有立案时，即吴某贩卖毒品还不符合立案条件时，就对吴某进行侦查，派线人董某用3万元诱使法律观念淡漠的、有过前科的、没有工作和生活来源的、对自己控制能力差的吴某贩卖毒品，人赃俱获后，在“接受刑事案件登记表”及“呈请立案报告书”上隐瞒这一情节，称自己接到举报后去蹲守。公安人员违法立案清晰可见。

为了说明个别公安人员的违法行为，让我们仔细看一看“接受刑事案件登记表”。

该登记表这样写道“董某来我队报称：有一个叫吴某的男子经常在满福楼餐厅前向他人贩毒，我队于21日中午在此蹲守，于14时30分在满福楼餐厅将正在向他人贩毒的吴某抓获”。该表反映的是接到董某报案后，公安人员在吴某贩卖毒品地点蹲守，果然，吴某又来向他人贩毒，被抓个正着，人赃俱获。这当然符合立案条件了，应该刑事立案了。

在“接受刑事案件登记表”及“呈请立案报告书”中，看不出董某是线人，看不出是公安人员派董某用3万元诱使吴向董贩卖毒品，也看不出吴贩卖的对象不是他人，正是线人董某。

这种不符合立案条件，创造条件达到立案条件，未立案先侦查的行为，一审判决称“符合相关法律、法规的规定”，请问符合哪条法律、法规？

至于董某报案称吴经常向他人贩毒，这是否属实？2005年2月21日17时10分刑侦支队对董的询问笔录有下面一段话，该笔录在开庭前公诉人没有向法庭移交。

问：某某以前向你贩卖过毒品吗？

答：没有

问：某某还向谁贩卖过毒品？

答：不知道

问：你是否吸毒

答：不吸

从以上可看出，董某报案时讲的与事实不符。另外，董说自己不吸毒，而吴当庭供述他在厕所验货时用针管朝自己静脉注射了一支。可见董说话的真实性大打折扣。

另外，公安机关对吴某的传唤时间超过法定最长时间12小时，这能说明公安机关取证“符合相关法律、法规吗”？

2005年2月21日的传唤通知书上明确记载被传唤人到案时间是2005年2月21日17时，结束时间是2005年2月22日6时。

（四）一审判决适用法律错误

1、一审判决认为“本案中侦查机关取证程序符合相关法律、法规的规定”，对于辩护人列举的事实及许多法律法规，法院仅用一句话就否定，法院的说理如此简单粗暴。

《公安机关办理刑事案件程序规定》

第一百五十九条：对于接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。

第一百六十二条：公安机关受理案件后，经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，由接受单位制作《刑事案件立案报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案。

第一百七十条：公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查。

第一百七十二条：公安机关侦查犯罪过程中，根据需要采用各种侦查手段和措施，应当严格依照法律规定的条件和程序进行。

本案中，对于线人董某的报案，公安机关应当是审查，而不是侦查，在审查后认为有犯罪事实要追究刑事责任的，才报请立案，立案后进行侦查，法律规定的侦查措施有①讯问犯罪嫌疑人;②询问证人、被害人；③勘验、检查；④搜查；⑤扣押物证、书证；⑥查询、冻结存款、汇款；⑦鉴定；⑧辩认；⑨通辑。

法律、法规并没有规定公安机关可以给线人钱，派线人假买，获取物证。

本案中公安机关的违法有三点：

（1）在没有立案时，就实施侦查。

对于报案，应立即审查，而公安人员给线人钱，派线人诱使吴某贩卖毒品，没有立案就实施这种侦查措施，在“呈请立案报告书”及“接受刑事案件登记表”中隐瞒了违法侦查的行为，违法获得批准立案。

（2）侦查的手段违法

公安部规章规定的侦查手段只有前述9种，并没有规定让线人引诱别人实施违法犯罪行为，从而获取物证的手段，尤其是在不符合立案条件时。

公安人员的行为违反了前述规定第一百五十九条和第一百七十二条，获取的证据是无效证据，因此对吴某贩卖毒品海洛因25.43克这一行为应不予认定。

（3）公安机关传唤时间超过法定最长时间12小时，达到13小时。

2、一审判决对吴某量刑过重

（1）客观上是在董某多次利诱情况下实施的。

（2）并没造成危害后果，也不可能造成危害后果，因董某是公安局的线人，贩卖的对象实际上是公安机关。

（3）吴某向线人董某贩卖毒品，是公安人员布置的人赃俱获的结果。一审法院据此对吴判以重刑，实在不公平，判决难以服众。

（4）吴向田某贩卖海洛因，次数仅二次，数量极少，情节显著轻微，没有造成危害后果。

（5）吴对自己控制行为能力差，是别人叫干什么就干什么的人，正是这样才有前科，对于这样的人应挽救以主，

判以重刑不妥。

（6）吴某向田某贩卖毒品，仅得到200元，根本没获利，罚金2万实属苛刻，如此处罚不符合罪刑相当原则。  

综上，由于公安机关派线人董某利诱吴某贩卖毒品，侦查取证不符合法律规定，违法取得的证据海洛因25.43克应不予认定，虽然吴某构成贩卖毒品罪，但对吴某的处罚过重，应判处其三年以下有期徒刑或拘役等。上诉人吴要求撤销一审判决，依法改判。

此致

某某第一中级法院

上诉人：吴某

代书北京市京鼎律师事务所律师

金晓光

2005年8月1日

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