他应定为贩卖毒品罪吗
写在前面的话：
我为于某的“辩护词”发表后，没想到受到许多网友的关注，为了使大家全面客观地了解案情，更好地宣传学习法律，现把一审、二审判决书对于某毒品案认定和判决的主要内容摘录如下，供网友们理性地分析和思考。这是通过案例学习宣传法律的机会，是一次有意义的普法宣传教育，非常感谢网友们的参与。
案件在二审期间，笔者接受了于某家属的委托，担当于某的二审辩护人。对于某应定贩卖毒品罪，还是非法持有毒品罪？法院一审判决为贩卖毒品罪，笔者认为应定非法持有毒品罪。在二审期间，笔者多次和法官沟通，反映辩护意见，还多次向主管刑事的副院长和院长反映，法院非常重视笔者的反映，案件被提到院审判委员会，据说法院还向省高院作了汇报和请示，但二审法院最后还是维持了一审判决。
一审判决书主要内容：
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经审理查明，自2005年春节后起，被告人于某开始向管某、张某、史某等人多次贩卖毒品。2006年10月，被告人于某欲外出购买毒品予以贩卖，因缺乏资金而要求女友被告人某某提供毒资，某某在明知于某有贩卖毒品目的的情况下为于某筹集资金四万余元。2006年11月7日，于某携带某某为其筹集的毒资赴某某市购买毒品。同年11月11日17时许，于某携带所购毒品冰毒返回滨州，在滨州市某某厂附近被公安机关抓获。于某携带的冰毒（成分为甲基苯丙胺）99.07克被公安机关当场缴获。
………………
对于被告人于某及其辩护人提出的于某没有多次贩卖毒品的行为辩解辩护意见，本院审查认为，被告人于某在公安机关的供述反映的其自2005年初以来曾与某某、某某、某某多次共同吸食毒品，期间向他们销售摇头丸、K粉、冰毒的事实及向某某、某某销售K粉、冰毒的事实，与证人某某、某某、某某的证言的内容相吻合，上述证据之间存在关联，能够彼此相互印证，形成完整的证据体系。且能够排除公安机关在讯问时诱供、逼供的可能，故足以认定被告人于某有多次向他人贩卖毒品的事实。公诉机关指控的指控意见成立，本院予以确认。被告人于某及辩护人的辩解辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人于某以贩卖为目的，购买毒品甲基苯丙胺99.07克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收个人财产。公诉机关指控被告人的罪名及事实成立，本院予以确认。被告人于某所提没有贩卖目的及辩护人所提的指控被告人于某用于贩卖目的的证据不足的辩解辩护意见，本院经审查认为，被告人于某在公安机关所作供述表明，其实施起诉书指控的毒品贩卖行为系在经济较困难的情况下，为缓解经济压力而进行的，其意图通过贩卖毒品获取利益。被告人刘某在公安机关的供述印证了其有上述犯罪动机。即使仅从客观方面分析，于某所购的99.07克甲基苯丙胺的数量也明显超出了其个人吸食所需数量，并且于某此前曾多次向他人贩卖毒品，从行为的连惯性看，其购买毒品也是为了向他人贩卖，也足以确认其主观上具有贩卖的目的。综合上述二方面，足以采信其在公安机关所作的有罪供述。于某当庭所作辩解不成立，本院不予采纳。
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鉴于被告人于某所贩卖的毒品已被公安机关扣押，未流入社会，社会危害相对较小，且考虑到被告人于某本人有吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚，辩护人所提的被告人于某系初犯的辩护意见本院予以采纳。鉴于被告人于某当庭未能如实供述罪行，主观上没有悔罪表现，不能认定其认罪态度较好。对其辩护人所提的认罪态度好、有悔罪表现的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人于某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产四万元。
我的辩护词：
辩 护 词
审判长、审判员：
受上诉人于某的委托和北京市京鼎律师事务所的指派，我担任上诉人于某的二审辩护人，依法参加本案诉讼活动。现发表辩护意见如下：
一、 一审判决[2007]某刑初字第120号认定事实不清。
1、 一审判决认定于某自2005年春节后开始向管某、张某、史某等人多次贩卖毒品，但一审判决并没有查明于某贩卖毒品的数量。
2、 一审判决认定于某持有99.07克甲基苯丙胺是为了贩卖。认定的理由是：
（1） 于某持有99.07克甲基苯丙胺数量明显超出了于某个人吸食所需数量；
（2） 从行为连贯性看，于某购买毒品也是为了向他人贩卖（见一审判决书第8页第10行至第13行）。
那么，于某作为吸毒者，在99.07克毒品中，于某留给自己吸多少？准备向他人贩卖多少？一审法院均没有查清。
二、 一审判决适用法律错误。
《刑法》第三百四十七条明确规定，贩卖毒品罪是严格根据贩卖毒品的数量量刑处罚的。本案中，由于没有查清于某究竟贩卖毒品数量多少，属于事实不清，证据不足，所以依法不能对其定罪和量刑处罚，故一审判决适用法律错误。
三、 于某究竟是应定贩卖毒品罪还是非法持有毒品
罪？
前面已述，对于于某贩卖毒品的数量没有查清。因为于某本人是吸毒者，他准备留给自己吸食多少，贩卖多少，没有查清。一审判决称于某持有99.07克甲基苯丙胺数量明显超出了于某个人吸食所需数量，那么，于某个人吸食是多少？根据什么来认定？
而且，于某持有99.07克甲基苯丙胺没有具体的贩卖对象，也没有和他人约定贩卖数量，怎能定为贩卖毒品罪？
综上，一审认定于某贩卖99.07克甲基苯丙胺毒品的证据不足。纵观本案，对于某持有甲基苯丙胺99.07克宜定为非法持有毒品罪，按非法持有毒品罪量刑处罚。
根据《刑法》第三百四十八条的规定，对于某应处七年以上十五年以下有期徒刑。考虑到于某其本身吸毒也是毒品的受害者，毒品未扩散，未对社会造成较大危害；于某无前科，是初犯。故可对其酌情从轻处罚。根据《刑法》宽严相济，惩罚与教育相结合的原则，建议二审法院给予其悔过自新，重新做人的机会，对于某处以七年以上九年以下有期徒刑。
以上意见，请法庭考虑。
北京市京鼎律师事务所律师
金晓光
二〇〇七年七月十四日
二审裁定书主要内容如下：
……
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）于某明知是毒品而多次向他人非法销售并以贩卖为目的非法购买毒品甲基苯丙胺99.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。首先，上诉人于某在公安机关的供述，供认其自2005年以来，曾与他人多次共同吸食毒品，并向多人销售过摇头丸、K粉、冰毒。其上述供述可与证人某某等5人证言相印证。上诉人于某同时还供认在2006年世界杯足球赛期间参与赌球输钱而经济拮据，为缓解经济压力让刘某回老家筹集资金贩卖冰毒挣钱。可与上诉人刘某在公安机关供述的为于某筹集毒资等情节相印证。其次，上诉人于某携款赴某地购得毒品返回滨州时被公安机关人赃俱获，在对上诉人于某、刘某共同居住的场所搜查时，搜得冰毒0.46克及天平等贩毒、吸毒的工具一宗。上诉人刘某也曾供认天平是用来分毒品的，买来的大包分成小包往外卖。综上，原审法院认定两上诉人构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人于某提出其购买甲基苯丙胺99.07全部是用于个人吸食及上诉人刘某提出对于某贩卖毒品的情况概不知情的辩解，经查均与事实不符，不能成立。原审考虑到上诉人于某所贩毒品尚未注入社会，且其有吸食毒品的情节，已对其在法定最低刑处刑。并认定上诉人刘某系从犯，也对其减轻处罚。故二上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
案件分析和思考：
为了便于分析，这里把有关情况归纳总结一下：
一 法院认定或查明的事实：
1 于某是吸毒者，过去曾吸毒及和他人一起吸食毒品；
2 于某在2005年曾向他人贩卖过毒品，但没有物证，因而无法查清所贩卖过的毒品的种类和数量；
3 于某购买
4 于某购买
5 抓获经过，于某刚买回
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二 争议的事实和情况：
1 于某购买
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